保险法告知义务的立法缺陷及完善
卢艳芬 韩秀峰
（ 卢艳芬：河北保定北市区检察院检察长， 韩秀峰河北保定北市区检察院一级检察官）
摘要：告知义务是保险法最大诚信原则的重要组成部分。我国保险法对告知义务的规定存在着缺陷和不足，应在告知义务主体的范围、告知义务的内容、告知义务的免除、违反告知义务必须具备的主客观要件以及违反告知义务的法律后果等方面进行修改和完善。
关键词：告知主体、告知内容、义务免除、构成要件、解除权、除斥期间
告知义务是投保人或被保险人在订立保险合同时必须履行的义务。我国《保险法》第17条对此作出了相关规定，但该条款内容存在缺陷和不足，应加以修改和完善。本文试就该问题展开探讨。
一、关于告知义务主体的范围
告知义务人的主体原则上为投保人，因为他是订立保险合同时保险人的相对人，所以我国《保险法》第17条规定，投保人负有如实告知义务。对这一点无任何疑义。
关于如实告知义务的承担人，各国立法例规定的不尽相同。有的国家规定告知义务人为投保人，如德国、意大利、越南、俄罗斯等；有的国家区分不同情况，如《日本商法典》区分损失保险和人寿保险，其第644条规定，损失保险的投保人，负如实告知义务；其第678条规定，人寿保险的投保人和被保险人，均负如实告知义务；有的国家规定告知义务人为投保人和被保险人，如韩国、瑞士。
美国保险立法对于如实告知义务的承担人，并没有完全一致的规定。但是，在美国各州的保险实务上，投保人和被保险人的地位并未加以明确划分，通常将被保险人列为如实告知的义务人，实际包括在投保人内。1
我国《保险法》第17条规定，投保人负如实告知义务。我们认为，在保险活动中，对投保人和被保险人均应课以告知义务。首先，就财产保险而言，被保险人为保险事故发生时的受损人及受益人，根据权利和义务一致原则，被保险人负告知义务理所当然。同时，财产保险的被保险人往往最了解保险标的物的状况及危险发生情况，便于告知义务的履行。其次，在人身保险中，被保险人对自己身体状况的了解更为透彻，比投保人负担告知义务的理由更加充分。再次，考虑到投保人和被保险人不是同一人的情形，被保险人对保险标的之危险事项有比投保人更为透彻的了解，特别是有关被保险人的个人或者隐秘事项，除被保险人本人以外，投保人难以知晓。若不使被保险人负担如实告知义务，对于保险人估计危险难免会有所妨碍。既然被保险人是以其财产或者人身受保险合同保障的利害关系人，要求其承担如实告知义务，其妥当性不应受到怀疑。所以，我们认为保险法告知义务人为投保人和被保险人。
二、关于告知义务的履行时间
关于告知义务的履行时间，各国立法均明确规定为“保险合同订立时”，我国台湾地区
《保险法》第64条亦作出如此规定。在解释上，学者们认为，“订立契约时”泛指保险人为承保意思表示之前，义务人于投保时及投保后契约成立前应负告知义务。1
我国《保险法》关于告知义务履行时间的规定则显得较为模糊，但多数学者认为告知义务的履行应于保险合同订立时进行。2我国《澳门商法典》第973条第1款更是明确规定为投保人“最迟应于订立合同时”履行告知义务。但也有学者认为保险合同订立后，特别是在保险合同复效时、续约时、合同内容变更时也应该履行如实告知义务。3我们认为告知义务的履行时间应在保险合同订立时。
就告知义务的性质而言，告知义务属于先合同义务，即在保险合同成立之前应履行的义务。我国《保险法》第17条第1款的规定：“订立保险合同，投保人对于保险人就保险标的或者被保险人的有关情况的询问应如实告知。”依该条可知，投保人或被保险人应在合同订立时履行告知义务，本条之所以规定“订立合同时”在于区别如实告知义务的性质和保险合同成立后投保人或被保险人所负通知义务的不同。所谓“订立合同时”应泛指保险人做出承保意思表示之前。即“合同成立前的告知义务”。
三、关于告知义务的内容
告知的内容，主要是指重要事实的告知。英国《1906年海上保险法》第18条第2款规定：“所有影响一个谨慎的保险人确定保险费或决定是否承担某项风险的情况均为重要事实。”在英国，具体讲，必须告知的重要事实有：（1）所投保的风险，就其性质或险别比人们通常预计的要大；（2）同样，外部因素使得风险大于通常状况的；（3）导致预期损失金额大于通常估算的金额；（4）以往其他保单项下发生的损失和赔偿；（5）以往投保时曾遇到其他保险人的婉拒或提出的不利条件；（6）因被保险人免除第三方本应承担的责任而影响到保险权益转让的事实；（7）是否存在其他非补偿性保险单，如寿险或人身意外险保单；（8）与保险标的有关的全部事实及相应的介绍。
我国《保险法》第17条第2款规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务，或者因为过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”从该条可以看出，告知的内容包括两种情况：一种是足以影响保险人决定是否同意承保的重要事实；第二种是足以影响保险人决定是否提高保险费率的重要事实。
判断“重要事实”的标准是什么？美国的保险法律中有两种证明重要性的方法：一是风险增加法，二是影响损失法。4
1、风险增加法。这是一种使用较为普遍的方法。按照这种方法，一个事实要构成重要的事实必须引起承保风险的增加。纽约州保险法规定：除非保险人了解到不实陈述的事实会导致其拒绝达成（保险）合同，否则不能被看作是对重要事实的不实陈述。在确定重要性时，（法庭）允许以保险人签订合同时是否会接受，抑或拒绝类似风险的习惯做法作为证据。马萨诸塞州保险法规定：除非不实陈述增加损失风险，否则不能视为对重要事实的不实陈述。使用这种方法，如果投保汽车保险，家中有一个20岁的青年人与投保人共开一辆车，而投保人告诉保险人家中没有25岁以下的人开车，由于汽车保险人按惯常做法对于年轻、单身驾车人收取较高的保费，显然，投保人所陈述的事实已经增加或严重影响保险人承保的风险，构成了被保险人的不实陈述。
2、影响损失法。这是一种比较极端的方法使用不如前一种广泛。这种方法通常规定：不论事实本身的重要性如何，如果这种不实陈述从本质上并未造成承保财产损害的增加或导致其灭失，就不能使保险合同失效。
我们认为判断事实重要性的标准不能依义务人或保险人的主观意思决定，须依事实的性质综合各种情况进行客观的、全面的考察。假如该事实足以影响保险人承受危险的决定时即为重要事实，而义务人主观上认为不重要，在询问时未作出告知，也产生告知义务的违反。对于有关事项的未告知或告知不实，保险人须证明其重要性。假如发生争执时应当由法院就危险的性质加以判断。但是如果保险人对此问题已以书面标明的，可以视为重要事项；反之如果保险人只概括地在书面上询问“是否有其他疾病？”或类似的文句，则不得视为该问题已经“书面标明”。投保人对之是否有违反如实告知义务的情形，仍须由其所未告知或不实告知的事实是否为重要事项而定。
四、关于告知义务的履行方式
各国的保险法都规定了投保人在订立保险合同时有如实告知的义务，如果不如实告知，投保人、被保险人及受益人要承担相应的法律后果。但由于各国的法律传统和保险业的发展水平不同，告知存在两种制度：一种是询问告知制，即只有在保险公司询问的情况下，投保人才有义务如实告知；另一种是主动告知制，即不经过询问，投保人也应当将与保险公司决定是否承保及费率高低有关的重要情况告知保险公司，如果有隐瞒不告知或者告知不实，投保人、被保险人和受益人要承担相应的法律后果。
（一）《保险法》规定的询问告知制
根据我国《保险法》第17条第1款的规定，我国适用的是询问告知制。一般情况下，保险公司可以要求投保人填写保险公司印制的投保单，作为对如实告知义务的履行。个别情况下，保险公司可以就投保单之外的有关事项进行询问，无论这种补充询问是书面的还是口头的，投保人都应当如实告知，否则，就要承担相应的法律后果。我国的询问告知制是与我国保险业的发展水平以及我国广大投保人的风险管理意识相符合的。
（二）《海商法》规定的主动告知制
我国《海商法》第222条规定：“合同订立前，被保险人应当将其知道或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。保险人知道或者在通常业务中应当知道的情况，保险人没有询问的，被保险人无需告知。”显然，依照《海商法》的规定并对之作文义解释，投保人（被保险人）的如实告知义务之履行不以保险人的询问为前提，不论保险人是否询问，除非保险人已知或者应知，投保人（被保险人）应当将有关保险的重要情况“主动”告知保险人。1至于何者构成重要事项，为事实判断问题，因保险标的和承保险别的不同而有所不同。投保人无需告知的保险人“没有询问的”事项，仅以保险人知道或者应当知道的事项为限。可见，投保人或者被保险人对于有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，不论保险人是否询问，均应履行如实告知义务。
（三）对两者的比较
我们认为，在保险关系中，保险人居于有利地位，对于哪些事项事关保险危险的发生或其程度，在判断上具有丰富的经验，应当由其就这些事项对投保人作出询问也在情理之中。如果其没有就这些事项作出询问，表明此等事项并不重要，或者可以推定保险人已经知道这些情况或者虽不知情但免除了投保人的如实告知义务，投保人自然没有必要主动进行告知。有鉴于此，我们认为，对海商法上关于如实告知的规定，应作宽松的解释，即投保人只对保险人关于重要事项的询问有如实告知义务；而对保险法第17条应作反面解释，即如果保险人没有询问投保人的事项，投保人没有必要告知保险人。
（四）对《保险法》第17条第1款的修改意见
建议将该款修改为：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出书面询问，投保人应当以书面形式如实告知。
五、关于告知义务的免除
投保人告知义务的免除，是指在某些情况下，根据法律规定可以免除投保人的告知义务。随着保险业的发展，许多国家在规定了投保人负有告知义务的同时，亦尝试在某些情况下免除告知义务。如美国《加州保险法》第333条的规定和我国《台湾地区保险法》第62条的规定。
对于保险人没有询问的事项，投保人没有义务告知保险人，但对于保险人询问的事项，投保人并不负担无限告知的义务。投保人应当如实告知的事项，应当为投保人或者被保险人知道的有关保险标的危险情况的重要事项（即直接影响保险费率的确定和危险发生的程度的事项），以保险人在投保书中列明或者在订立保险合同时询问的事项为限。例如，投保人在订立人寿保险时，有关被保险人的年龄、性别、住所、职业、收入、健康状况、有无重大疾病、心理健康状况、家族病史等事项，应当为重要事项。保险人已经询问的事项，投保人和被保险人不知道的，投保人或者被保险人没有告知义务。
告知义务的免除制度，我国保险立法尚未确立，不过，许多国家的保险立法已倾向于由保险人自身承担因过失而放弃或不知本应知道的事实的责任。对此我国台湾地区张某诉保险公司一案的判决可以反映此种立法潮流。1
张某于1995年5月向台湾某保险公司投保终身寿险300万元，约定被保险人发生癌症时赔付50％，身故时赔付50％。投保书健康告知栏中有关于过去5年是否患有癌症以及现在是否患有良性肿瘤，恶良性不明肿瘤的询问，投保人张某均填写“无”。同年6月，张某因感冒内耳积水就诊，经检查得知已患初期鼻咽癌，张某因此向保险公司申请理赔。保险公司经审核，发现其住院病历中张某主诉自觉颈部有硬块约2个月（即投保前）。保险公司以投保人在投保前已自觉肿块而未如实告知为由予以拒赔。张某不服，起诉至法院。
台湾台中地方法院一审判决认为，保险人不能举证证明投保人在投保前曾有鼻咽癌就诊记录，应认为张某投保前未经证实已患鼻咽癌，因此也就不存在投保人不实告知的问题，故判决保险公司败诉。
保险公司不服一审判决，向台湾高等法院台中分院提出上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。理由是，投保人在投保之初，已经在保险公司指定的医院体检，有专职负责体检的医生进行详细检查后，就有关部门是否有肿块或肿胀，均填写“无”，由此可以认为，投保人在投保时无颈部肿块及肿胀。保险公司提出的拒赔理由主要为，病例上记载有投保人自述颈部有硬块约2个月，对此张某认为，此属主治医生误记，主治医生已予以证实，保险公司不能凭一次的记载即作出不利于被保险人的认定，从而对保险公司以违反告知义务为由的拒赔决定不予支持。
我们认为，从保障投保人和被保险人利益的角度，我国《保险法》应该增加告知义务免除条款。
六、关于违反告知义务的要件
告知义务的违反，须具备主观要件和客观要件，方可构成。主观要件指义务人未告知或作不实的告知，是否为故意或过失所致。其客观要件，是指告知义务人不告知有关重要事项或有关事项作不实说明。关于违反告知义务的主观归责性，立法例多采过失主义，日本和意大利更是将此种过失限于重大过失。
我国《保险法》第17条第2款规定，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。可见，我国立法对违反告知义务的主观归责性亦采过失主义，而将告知义务人主观上无过失的情况排除在外，此种立法主张值得肯定。纵观各国立法，违反告知义务的客观构成要件，大体有两种体例：因果关系说和非因果关系说。
第一种，因果关系说。此说主张，若投保人未如实履行告知义务的事项和保险事故的发生之间具有因果关系，保险人才可以解除合同，不负保险赔偿责任。若已赔偿的，保险人可请求返还。至于未如实告知事项和保险事故发生之间是否有因果关系，须由投保人或被保险人证明。未能证明彼此间有因果关系，保险人可解除合同并不负理赔责任。德国、日本、我国台湾地区及美国Kansas、Missouri、Rhode三州采此说。1
朝阳市城市供热特许经营管理办法
辽宁省朝阳市人民政府
朝阳市城市供热特许经营管理办法
[市政府令第12号]
《朝阳市城市供热特许经营管理办法》业经2008年8月6日朝阳市第八届人民政府第77次常务会议审议通过，现予发布，自2008年9月1日起施行。
市 长 张铁民
二ＯＯ八年八月十四日
第一条 为规范城市供热特许经营活动，加强市场监管，保障社会公共利益和公共安全，根据《中华人民共和国行政许可法》、《辽宁省城市供热管理办法》及建设部《市政公用事业特许经营管理办法》，制定本办法。
第二条 在我市行政区域内从事城市供热特许经营活动及其管理工作，适用本办法。
第三条 本办法所称城市供热特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择城市供热经营者，明确其在一定期限和范围内经营城市供热产品的制度。
第四条 市房产行政主管部门负责朝阳市区内城市供热特许经营的具体实施工作。
县（市）城市供热主管部门依据本级政府的授权，负责本行政区域内的城市供热特许经营的具体实施。（市房产行政主管部门、县（市）城市供热主管部门以下简称主管部门）
第五条 城市供热特许经营项目的确定，应当坚持合理布局、有效配置资源的原则。
城市供热特许经营者的选择，应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则。
第六条 参与城市供热特许经营权竞标者应当具备以下条件：
（一）依法注册的企业法人；
（二）有必备的供热设施、设备；
（三）有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力；
（四）有供热的从业经历和良好的业绩，无不良经营记录；
（五）有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位人员和切实可行的经营方案（具体条件见附件）；
（六）地方性法规、规章规定的其他条件。
第七条 参与城市供热特许经营权竞标者在投标时应当出具以下材料：
（一）城市供热特许经营权竞标申报表；
（二）企业法人营业执照；
（三）企业法定代表人职务证明，管理和技术负责人职务、职称、从业经历证明和任职文件；
（四）企业经营方案和安全管理制度；
（五）由有资质的中介机构出具的财务评估报告，银行资信证明；
（六）其他有关材料。
第八条 主管部门选择城市供热特许经营者，应首先提出城市供热特许经营项目和城市供热特许经营权出让实施方案，报本级政府批准后，向社会公开发布招标公告，受理投标。
主管部门提出城市供热特许经营项目时，根据城市供热特许经营项目的具体情况，可以将城市供热特许经营项目的投资权、建设权、运营权一并赋予城市供热特许经营者，也可以将运营权单独赋予城市供热特许经营者。
主管部门应当依据城市规划、行业发展规划和行业运营状况等，制定城市供热特许经营权出让实施方案。
招标公告应包括城市供热特许经营项目的内容、区域、期限、投资金额、建设和经营标准、城市供热特许经营者应具备的条件、履约担保方式和金额、需要出具的材料等事项。
第九条 受理投标后，主管部门应根据招标条件，对城市供热特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人，组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择城市供热特许经营权授予对象。
第十条 城市供热特许经营权授予对象确定后，主管部门应向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；公示期满，对中标者没有异议或虽有异议经查证不属实的，经本级政府批准，与中标者（以下简称获得城市供热特许经营权的企业）签订城市供热特许经营协议，并向其颁发城市供热特许经营权证。
城市供热特许经营协议按照国家《城镇供热特许经营协议（示范文本GF-2006-2503）》执行。城市供热特许经营权证由市房产行政主管部门统一制定。
第十一条 城市供热特许经营协议应当包括以下内容：
（一）城市供热特许经营内容、区域、范围及有效期限；
（二）产品和服务标准；
（三）价格和收费的确定方法、标准以及调整程序；
（四）设施的权属与处置；
（五）设施维护和更新改造；
（六）安全管理；
（七）履约担保；
（八）城市供热特许经营权的终止和变更；
（九）违约责任；
（十）争议解决方式；
（十一）双方认为应该约定的其他事项。
第十二条 城市供热特许经营期限应当根据行业特点、规模、经营方式等因素确定，最长不得超过30年。
第十三条 获得城市供热特许经营权的企业承担政府减免城市困难群体采暖费等公益性指令任务，造成经济损失的，政府应当给予相应的补偿。
第十四条 在协议有效期限内，若协议的内容确需变更的，协议双方应当在共同协商的基础上签订补充协议。
获得城市供热特许经营权的企业确需变更名称、地址、法定代表人的，应当提前书面告知主管部门，并经其同意。
第十五条 获得城市供热特许经营权的企业在协议有效期内单方提出解除协议的，应当提前提出申请，主管部门应当自收到获得城市供热特许经营权的企业申请的3个月内作出答复。在主管部门同意解除协议前，获得城市供热特许经营权的企业必须保证正常的经营与服务。
第十六条 主管部门应当在城市供热特许经营协议签订后30日内，将协议报上一级城市供热主管部门备案。
第十七条 城市供热特许经营期限届满，主管部门应当按照本办法规定的程序组织招标，选择城市供热特许经营者。
第十八条 主管部门应当履行下列责任：
（一）协助物价部门核算和监控企业成本，提出价格调整意见；
（二）监督获得城市供热特许经营权的企业履行法定义务和协议书规定的义务；
（三）对获得城市供热特许经营权的企业的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督；
（四）受理公众对获得城市供热特许经营权的企业的投诉；
（五）向政府提交年度城市供热特许经营监督检查报告；
（六）在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，临时接管城市供热特许经营项目；
（七）协议约定的其他责任。
第十九条 获得城市供热特许经营权的企业应当履行下列责任：
（一）科学合理地制定企业年度生产、供应计划；
（二）按照国家安全生产法规和行业安全生产标准规范，组织企业安全生产；
（三）履行经营协议，为社会提供足量的、符合标准的产品和服务；
（四）接受主管部门对产品和服务质量的监督检查；
（五）按规定的时间将中长期发展规划、年度经营计划、年度报告、董事会决议等报主管部门备案；
（六）加强对生产设施、设备的运行维护和更新改造，确保设施完好；
（七）协议约定的其他责任。
第二十条 在项目运营的过程中，主管部门应当组织专家对获得城市供热特许经营权的企业经营情况进行中期评估。评估周期一般不得低于两年，特殊情况下可以实施年度评估。
第二十一条 城市供热特许经营权发生变更或者终止时，主管部门必须采取有效措施保证城市供热的连续性与稳定性。
第二十二条 主管部门对获得城市供热特许经营权的企业实施监督检查或评估，不得妨碍其正常的生产经营活动。
第二十三条 主管部门应当建立城市供热特许经营项目的临时接管应急预案，报本级政府批准。
取消获得城市供热特许经营权的企业城市供热特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。
第二十四条 未经市、县（市）政府批准，获得城市供热特许经营权的企业不得擅自停业、歇业。
获得城市供热特许经营权的企业擅自停业、歇业的，主管部门应当责令其限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行义务；对拒不改正，严重影响到社会公共利益和安全的，应当依法终止城市供热特许经营协议，取消其城市供热特许经营权，并可以实施临时接管。
第二十五条 获得城市供热特许经营权的企业在城市供热特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止城市供热特许经营协议，取消其城市供热特许经营权，并可以实施临时接管：
（一）擅自转让、出租城市供热特许经营权的；
（二）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；
（三）因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；
（四）法律、法规禁止的其他行为。
第二十六条 对以欺骗、贿赂等不正当手段获得城市供热特许经营权的企业，主管部门应当取消其城市供热特许经营权。被取消城市供热特许经营权的企业在三年内不得参与城市供热特许经营竞标。
第二十七条 主管部门及其工作人员有下列情形之一的，由对其授权的市、县（市）政府或者监察机关责令改正，对负主要责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任：
（一）不依法履行监督职责或者监督不力，造成严重后果的；
（二）对不符合法定条件的竞标者授予城市供热特许经营权的；
（三）滥用职权、徇私舞弊的。
第二十八条 市、县（市）政府物价部门按照有关法律、法规规定的原则和程序，审定和监管城市供热产品和服务价格。
第二十九条 本办法发布前已经从事城市供热经营活动的企业经主管部门审查，符合本办法规定条件的，授予城市供热特许经营权，期限为一年。
第三十条 本办法由朝阳市房产局负责解释。
第三十一条 本办法自2008年9月1日起施行。
附件：城市供热特许经营权竞标者应具备的人员等相关条件
附件：
城市供热特许经营权竞标者
应具备的人员等相关条件
一、根据企业规模配备相应的管理和技术人员
1、供热规模在20万平方米以下或等同于该规模（装机总容量20吨/小时以下）的企业，应配有暖通（热力）、电气助理工程师各不少于一名，并具有两年以上同行业工作经验。
2、供热规模在20—50万平方米或等同于该规模（装机总容量20-50吨/小时）的企业，应配有暖通（热力）、电气工程师各不少于一名，并具有两年以上同行业工作经验。
3、供热规模在50—100万平方米或等同于该规模（装机总容量50-100吨/小时）的企业，应配有暖通（热力）专业高级工程师不少于一名或工程师不少于二名、锅炉、电气、水处理工程师各不少于一名，并具有三年以上同行业工作经验。
4、供热规模在100万平方米或等同于该规模（装机总容量100吨/小时以上）的企业，应配有暖通（热力）专业高级工程师不少于一名或工程师不少于二名，锅炉、电气、水处理工程师各不少于两名以上，并具有五年以上同行业工作经验。
热电厂还须配备汽轮机专业高级工程师不少于一名。
转供热单位应当具备暖通（热力）等相关专业工程师不少于一名，并具有两年以上相关工作经验。
所有供热企业必须配有会计、出纳各一名。
二、有切实可行的经营方案
根据供热项目的具体情况，制定切实可行的经营方案。经营方案一般应当包括下列内容：1、公司分类； 2、主要经营业务及发展方向；3、赢利模式；4、市场可行性分析； 5、近远期经营目标；6、第一年各项费用预估； 7、风险评估。
