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从进场费、买断经营权谈谈终端商业优势和商业贿赂

史楠


引言：最近对进场费、买断经营权等等是否构成商业贿赂争论不休，有工商部门对其作为商业贿赂进行处罚，但同时很多执法者又觉得难以把握，笔者在此从经济学的角度对于产生争论的最终缘由做个探讨，同时也指出我们执法和现实之间的矛盾，并简单提出自己的观点，希望对工作有所裨益。
从经济学的角度分析终端商业优势
经济学上有一个价值链理论，简单来说就是一件商品要经过设计、原料采集、加工、储运、销售等等一系列的环节才能最终实现为人们所消费，每一个环节都凝结了一定的价值，这些环节环环相扣形成了一条价值链条，最终到达消费者手里的价值也就是整个链条价值的总和。根据这一理论，这个链条的终端就是直接面向消费者的零售环节，终端是否能够顺利实现价值，直接影响了整个价值链条的上游环节；同时终端环节的价值率占整个价值链条的比例最高，所以零售环节的利润率高不需要规模经济也可以生存，而越到上游利润率相对越低，只能靠规模经济生存，这也就是为什么零售商向散兵游勇一样大量存在，而越到上游环节厂商越少的原因。因此，在市场营销的理念中，就有“终端为王”的说法，就是说终端是最终实现价值的领域，终端环节是最终决定成败的关键，占领终端或者顺利进入终端就意味着成功了一半，并且上游产品越多的行业对于终端的争夺也越是激烈。
这些好听起来似乎跟商业贿赂没什么联系，但实际上二者有非常紧密的联系。商业贿赂行为本质是由于商业优势的存在导致劣势一方向优势一方行贿以“买通”优势，所以商业贿赂行为基本都是上游经营者对下游经营者行贿，因为下游相对于上游来讲是相对的终端地位，也就具有商业优势，那么推而远之，面向终端的行贿行为当然是商业贿赂行为其中一主要部分。（当然也会存在供不应求时，下游厂商向上游厂商行贿的情形，但原理是一样的）我们不妨列举一些案例来归纳一下：药品供应商向医院和医生行贿是为了占领面向患者的医疗服务这个终端；电器设备供应厂商向供电公司行贿是为了占领供电工程建设这个终端；阀门厂向供水公司行贿是为了占领供水工程这个终端；图书供应商向学校行贿是为了占领教育图书供应的终端，保险公司向车站等单位行贿是为了占领提供运输服务这个终端，天然气公司向房地产公司行贿是为了占领住户燃气供应这个终端。。。。。。这样的例子不胜枚举，我们对这些行为的商业贿赂性质也是形成了共识的，笔者姑且归纳个统一的名称叫“终端费”，就是为了争取交易机会向终端环节行贿的各种费用。
我们推而广之：商场进场费呢，是商品供应商为了占领和进入终端向商场给付的利益；买断经营权包括买断销售权和买断促销权，前者是指酒水供应上给付酒店一定的费用，酒店在一定时期内只卖这个供应商的酒水；后者是指酒水供应商给付酒店一定的费用，酒店在一定时期内只允许这一供应商的促销员进入酒店促销，说到底也是酒水供应商为了占领和进入酒店这个终端而给付酒店的利益。但是，最近对进场费、买断费等等是否构成商业贿赂却争论不休，为什么呢？
两种不同性质的商业优势
我们可以看出：前面所举的案例中的终端单位是：医院、学校、供电、供水、房产公司等等，而后二者的终端是商场和酒店，它们之间有什么不同呢？仔细的分析我们就会发现，前者单位都是依法或者国家赋予了独占地位单位或者在一定区域内具有自然垄断地位的终端。比如：医院（公立）、学校是社会公益事业单位，属于依法具有独占地位的经营者；供水、供电企业是公用企业，也是属于国家依法赋予的独占经营者；在每一个小区的配套设施建设中房地产公司的开发行为具有不可反复性，不可能说房地产公司选择了某一个厂家的管道而由于用户不同意而拆掉重建，所以房产公司对于每一名住户而言具有一种天然垄断地位。为了进入这些终端而给付的利益实际上是买通了国家、法律和客观条件所赋予的一种商业优势，而这种优势应当是为了保障社会公共利益和用户服务的，而不能被滥用以获取额外的利益。法律所赋予的商业优势却用来当作赚钱的资本，这最低限度也违背了商业道德，违背了公平交易的市场秩序，这就好比国家工作人员利用国家、法律赋予手中的职权搞钱权交易一样，本质上构成贿赂。但是反过来看商场和酒店，它们在市场中虽然也具有一定的优势，但是所不同的是，它们的优势是在市场竞争中逐步形成的，比如大的商场往往具有十几年、几十年的经营历史，规模逐渐扩大在人们心中也建立的相当的信誉，本是就是一种无可比拟的无形资产，好的酒店在经营中也逐步形成了一种外在形象，往往成为财富、地位、尊贵的象征，有着良好的口碑，因此也形成了一个比较固定的顾客群，这种客户资源也是一种无形资产。这种在市场竞争中形成的商业优势事实上是一种无形资产，也就是一种资本。从这个意义上讲，利用自己争得的商业优势来进行资本运作，获取收益符合市场经济的规律，并没有违反商业道德。因此类似于进场费、买断费的各种费用，许多人认为是无可厚非的，甚至是天经地义的。
归根结底，对于商业优势的资本化是否构成商业贿赂的问题，许多人潜意识中的看法是：如果这种优势是法律赋予或者基于客观环境形成的，那么凭借优势作为赚钱的资本就是显得仗势欺人，就构成索取贿赂；而这种优势是凭自己在市场竞争中争取的，那么凭借优势赚钱就是无可非议的，就是理所当然的。所以，对于后者我们许多人都不认为是商业贿赂，而更加偏向于是双方的协议行为，这就是争议的根本所在。
笔者对此的看法
1、凭借法律赋予或者基于客观环境形成的优势作为赚钱的资本构成索取贿赂，是另外意义上的“钱权交易”，构成商业贿赂毋庸置疑；2、类似于进场费和买断费的情况要具体分析。（1）如果这类终端费用是帐外暗中给予或收取的，就构成商业贿赂，因为这说明给付和收取一方具有在给付或收取额外利益的主观动机，符合贿赂的本质涵义；（2）如果都是明示给付和收取（包括协议或账目的明示），就要个案认定，就是要有给付和排挤了竞争对手的事实、以及二者之间的必然联系。举个例子：如果某供应商通过给付商场畸高的进场费排挤了某一同类商品供应商的事实证据，可以认定是畸高的进场费才导致进场成功，具有贿赂的性质；同理，某酒水供应商给付畸高的买断费并排挤了另一买断者时，构成商业贿赂。（3）当某供应商不惜重金，进行大面积买断经营权的时候，已经或者将要在相关市场上造成垄断经营的情况下，也可以认定商业贿赂。比如：某品牌酒水供应商，在某区域市场上花血本买断各家高级酒店独家经营权，力图造成独占酒水经营的局面，这样就会实质性的损害公平竞争的市场秩序，带来垄断，可以认定。
以上只是笔者的一点个人看法，很不成熟。实际上现存的这种争议这也体现了我们执法过程中与现实的矛盾：法律规定不能全面地反映现实的变化，法律也没有明确规定所有的行为，我们只能根据法律的宗旨和社会现实状况来具体把握，毕竟执法有合法性和合理性的原则，要合理运用自由裁量权，才能做到公平公正执法。

国务院办公厅


国务院办公厅关于加快电子商务发展的若干意见

国办发（2005）2号


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：

　　电子商务是国民经济和社会信息化的重要组成部分。发展电子商务是以信息化带动工业化，转变经济增长方式，提高国民经济运行质量和效率，走新型工业化道路的重大举措，对实现全面建设小康社会的宏伟目标具有十分重要的意义。近年来，随着信息技术的发展和普及，我国电子商务快速发展，应用初见成效，促进了国民经济信息化的发展。但是，与发达国家相比，我国电子商务仍处在起步阶段，还存在着应用范围不广、水平不高等问题，促进电子商务发展的政策环境急需完善。为贯彻落实党的十六大提出的信息化发展战略和十六届三中全会关于加快发展电子商务的要求，经国务院同意，现就加快我国电子商务发展有关问题提出以下意见：

　　一、充分认识电子商务对国民经济和社会发展的重要作用

　　（一）推进电子商务是贯彻科学发展观的客观要求，有利于促进我国产业结构调整，推动经济增长方式由粗放型向集约型转变，提高国民经济运行质量和效率，形成国民经济发展的新动力，实现经济社会的全面协调可持续发展。

　　（二）加快电子商务发展是应对经济全球化挑战、把握发展主动权、提高国际竞争力的必然选择，有利于提高我国在全球范围内配置资源的能力，提升我国经济的国际地位。

　　（三）推广电子商务应用是完善我国社会主义市场经济体制的有效措施，将有力地促进商品和各种要素的流动，消除妨碍公平竞争的制约因素，降低交易成本，推动全国统一市场的形成与完善，更好地实现市场对资源的基础性配置作用。

　　二、加快电子商务发展的指导思想和基本原则

　　（四）加快电子商务发展的指导思想。按照科学发展观的要求，紧紧围绕转变经济增长方式、提高综合竞争力的中心任务，实行体制创新，着力营造电子商务发展的良好环境，积极推进企业信息化建设，推广电子商务应用，加速国民经济和社会信息化进程，实施跨越式发展战略，走中国特色的电子商务发展道路。

　　（五）加快电子商务发展的基本原则。

　　政府推动与企业主导相结合。完善管理体制，优化政策环境，加强基础设施建设，提高服务质量，充分发挥企业在开展电子商务应用中的主体作用，建立政府与企业的良性互动机制，促进电子商务与电子政务协调发展。

　　营造环境与推广应用相结合。加强政策法规、信用服安全认证、标准规范、在线支付、现代物流等支撑体系建设，营造电子商务发展的良好环境，推广电子商务在国民经济各个领域的应用，以环境建设促进应用发展，以应用带动环境建设。

　　网络经济与实体经济相结合。把电子商务作为网络经济与实体经济相结合的实现形式，以技术创新推动管理创新和体制创新，改造传统业务流程，促进生产经营方式由粗放型向集约型转变。

　　重点推进与协调发展相结合。围绕电子商务发展的关键问题和关键环节，积极开展电子商务试点，推进国民经济重点领域的电子商务应用，探索多层次、多模式的中国特色电子商务发展道路，促进各类电子商务应用的协调发展。

　　加快发展与加强管理相结合。抓住电子商务发展的战略机遇，在大力推进电子商务应用的同时，建立有利于电子商务健康发展的管理体制，加强网络环境下的市场监管，规范在线交易行为，保障信息安全，维护电子商务活动的正常秩序。

　　三、完善政策法规环境，规范电子商务发展

　　（六）加强统筹规划和协调配合。加紧编制电子商务发展规划，明确电子商务发展的目标、任务和工作重点。建立健全相互协调、紧密配合的组织保障体系和工作机制。

　　（七）推动电子商务法律法规建设。认真贯彻实施《中华人民共和国电子签名法》，抓紧研究电子交易、信用管理、安全认证、在线支付、税收、市场准入、隐私权保护、信息资源管理等方面的法律法规问题，尽快提出制订相关法律法规的意见；根据电子商务健康有序发展的要求，抓紧研究并及时修订相关法律法规；加快制订在网上开展相关业务的管理办法；推动网络仲裁、网络公证等法律服务与保障体系建设；打击电子商务领域的非法经营以及危害国家安全、损害人民群众切身利益的违法犯罪活动，保障电子商务的正常秩序。

　　（八）研究制定鼓励电子商务发展的财税政策。有关部门应本着积极稳妥推进的原则，加快研究制定电子商务税费优惠政策，加强电子商务税费管理；加大对电子商务基础性和关键性领域研究开发的支持力度；采取积极措施，支持企业面向国际市场在线销售和采购，鼓励企业参与国际市场竞争。政府采购要积极应用电子商务。

　　（九）完善电子商务投融资机制。建立健全适应电子商务发展的多元化、多渠道投融资机制，研究制定促进金融业与电子商务相关企业互相支持、协同发展的相关政策。加强政府投入对企业和社会投入的带动作用，进一步强化企业在电子商务投资中的主体地位。

　　四、加快信用、认证、标准、支付和现代物流建设，形成有利于电子商务发展的支撑体系

　　（十）加快信用体系建设。加强政府监管、行业自律及部门间的协调与联合，鼓励企业积极参与，按照完善法规、特许经营、商业运作、专业服务的方向，建立科学、合理、权威、公正的信用服务机构；建立健全相关部门间信用信息资源的共享机制，建设在线信用信息服务平台，实现信用数据的动态采集、处理、交换；严格信用监督和失信惩戒机制，逐步形成既符合我国国情又与国际接轨的信用服务体系。

　　（十一）建立健全安全认证体系。按照有关法律规定，制订电子商务安全认证管理办法，进一步规范密钥、证书、认证机构的管理，注重责任体系建设，发展和采用具有自主知识产权的加密和认证技术；整合现有资源，完善安全认证基础设施，建立布局合理的安全认证体系，实现行业、地方等安全认证机构的交叉认证，为社会提供可靠的电子商务安全认证服务。

　　（十二）建立并完善电子商务国家标准体系。提高标准化意识，充分调动各方面积极性，抓紧完善电子商务的国家标准体系；鼓励以企业为主体，联合高校和科研机构研究制订电子商务关键技术标准和规范，参与国际标准的制订和修正，积极推进电子商务标准化进程。

　　（十三）推进在线支付体系建设。加紧制订在线支付业务规范和技术标准，研究风险防范措施，加强业务监督和风险控制；积极研究第三方支付服务的相关法规，引导商业银行、中国银联等机构建设安全、快捷、方便的在线支付平台，大力推广使用银行卡、网上银行等在线支付工具；进一步完善在线资金清算体系，推动在线支付业务规范化、标准化并与国际接轨。

　　（十四）发展现代物流体系。充分利用铁道、交通、民航、邮政、仓储、商业网点等现有物流资源，完善物流基础设施建设；广泛采用先进的物流技术与装备，优化业务流程，提升物流业信息化水平，提高现代物流基础设施与装备的使用效率和经济效益；发挥电子商务与现代物流的整合优势，大力发展第三方物流，有效支撑电子商务的广泛应用。

　　五、发挥企业的主体作用，大力推进电子商务应用

　　（十五）继续推进企业信息化建设。企业信息化是电子商务的基础，要不断提升企业信息化水平，促进业务流程和组织结构的重组与优化，实现资源的优化配置和高效应用，增强产、供、销协同运作能力，提高企业的市场反应能力、科学决策水平和经济效益。

　　（十六）重点推进骨干企业电子商务应用。要充分发挥骨干企业在采购、销售等方面的带动作用，以产业链为基础，以供应链管理为重点，整合上下游关联企业相关资源，实现企业间业务流程的融合和信息系统的互联互通，推进企业间的电子商务，提高企业群体的市场反应能力和综合竞争力。

　　（十七）推动行业电子商务应用。紧密结合行业特点，研究制订行业电子商务规范，切实做好重点行业电子商务试点示范，推广具有行业特点的电子商务经验，探索行业电子商务发展模式；建立行业信息资源共享和交换机制，促进行业内有序竞争与合作，提高行业的信息化及电子商务应用水平。

　　（十八）支持中小企业电子商务应用。提高中小企业对电子商务重要性的认识，扶持服务中小企业的第三方电子商务服务平台建设，解决中小企业在投资、人才等方面存在的问题，促进中小企业应用电子商务提高商务效率，降低交易成本，推进中小企业信息化。

　　（十九）促进面向消费者的电子商务应用。发展面向消费者的新型电子商务模式，创新服务内容，建立并完善企业、消费者在线交易的信用机制，扩大企业与消费者、消费者与消费者之间电子商务的应用规模。高度重视并积极推进移动电子商务的应用与发展。

　　六、提升电子商务技术和服务水平，推动相关产业发展

　　（二十）发展电子商务相关技术装备和软件。积极引进、消化、吸收国外先进适用的电子商务应用技术，鼓励技术创新，加快具有自主知识产权的电子商务硬件和软件产业化进程，提高电子商务平台软件、应用软件、终端设备等关键产品的自主开发能力和装备能力。

　　（二十一）推动电子商务服务体系建设。充分利用现有资源，发挥中介机构的作用，加强网络化、系统化、社会化的服务体系建设，开展电子商务工程技术研究、成果转化、咨询服务、工程监理等服务工作，逐步建立和完善电子商务统计和评价体系，推动电子商务服务业健康发展。

　　七、加强宣传教育工作，提高企业和公民的电子商务应用意识

　　（二十二）加大电子商务宣传力度。充分利用各种媒体，采用多种形式，加强电子商务的宣传、知识普及和安全教育工作，强化守法、诚信、自律观念的引导和宣传教育，提高社会各界对发展电子商务重要性的认识，增强企业和公民对电子商务的应用意识、信息安全意识。

　　（二十三）加强电子商务的教育培训和理论研究。高等院校要进一步完善电子商务相关学科建设，培养适应电子商务发展需要的各类专业技术人才和复合型人才，加强电子商务理论研究；改造和完善现有教育培训机构，多渠道强化电子商务继续教育和在职培训，提高各行业不同层次人员的电子商务应用能力。

　　八、加强交流合作，参与国际竞争

　　（二十四）加强国际交流与合作。积极参加有关电子商务的国际组织，参与国际电子商务重要规则、条约与示范法的研究和制定工作。密切跟踪研究国际电子商务发展的动态和趋势，加强技术合作，推动市场融合，不断提高我国电子商务的整体水平。

　　（二十五）积极参与国际竞争。企业要强化国际竞争意识，积极应用电子商务开拓国际市场，提高国际竞争能力。有关部门要提高服务意识和服务水平，发挥信息资源优势，为企业走向国际市场提供及时准确的信息和优质的服务。

　　发展电子商务是党中央、国务院作出的完善社会主义市场经济体制、加速国民经济和社会信息化进程、提高国民经济运行质量和效率的战略决策，各地区、各部门要充分认识发展电子商务的重要性和紧迫性，积极发挥职能作用，密切协同配合，制定并不断完善加快电子商务发展的具体政策措施，推进我国电子商务健康发展。




中华人民共和国国务院办公厅
二○○五年一月八日