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解析公证实务操作中的认知和判断

骆军


【前言】公证员作为公证活动中的主体之一，进行具体的实务操作，必须严格依据法律、法规、规则、细则、办法等规定开展工作，但是也有个别公证员只会按照固定模式照搬照抄进行机械办证，缺少应有的严谨和高度关注态度，没有完全尽到勤勉尽职的基本义务，降低了办案的质量，进而发生了一些公证差错，直接影响了公证的社会形象和声誉。在具体的公证实务操作过程中，公证员根据自己执业技能（包括公证员的责任心、职业伦理、实践经验、知识结构、心理素养、人格力量等）的高低，对不同的公证事项，会有不同的认知和判断，而认知和判断的正确与否，将直接影响办证质量的优劣或对错，对公证员而言，一般注重于实务操作较多，而对认知和判断从理论的角度与实践相结合去作细致的梳理、归纳、总结可能较少，因此，笔者希望通过对公证员的认知和判断进行解剖分析，以期对公证员在实务操作中有所启迪和帮助。

【关键词】 认知；判断；路径


　　在公证实务操作中的认知和判断通常被公证员在自觉或不自觉地运用，认知是对感觉输入的变换、减少、解释、贮存、恢复、使用的所有过程，它通过对表象的分析、判断和信息的加工、集成，注重的是对问题的归纳、分析、渗透、综合，以达到还原事实本来面貌的目的，认知是判断的前提和基础，判断是对事实真伪和适用法律是否正确的判定。公证员对公证申请人所申请公证事项的认知和判断，其正确与否将直接影响所办公证事项的质量，因而对公证员的认知和判断加以科学的分析和梳理，便于公证员更好地在公证实务操作过程中进行正确的认知和判断，以恰当地运用专业知识和技能，在公证活动中保持应有的谨慎和高度注意，尽己所能平衡公证当事人之间的关系，充分关注公证当事人和利害关系人各方正当、合法的利益请求，以达到在实质上符合办证规则要求的最高境界。

一、认知的对象及效力

（一）认知的对象

　　认知包括对法律和事实的认知，它的对象是法律、众所周知的事实、科学规律、经验定理，它客观存在并且效力绝对。结合公证的具体实践，作为公证员应该认知的对象：一是法律。这里所说的法律是从广义的角度去理解，具体包括本国法、国际条例、惯例、外国法。而本国法包括宪法、各种法律、行政法规、行政规章、地方性法规。对法律的认知，主要是理解法律存在的事实、立法的背景、制定的经过及其效力。例如法律的生效或废止的事实，对某项旨在变更政策的法案，该法案是否经立法通过，或某一法律的立法政策及其目的。二是事实。认知的事实包括众所周知的事实、行政事项、公证事项、其他事项。所谓众所周知的事实即某种事实成为众所周知受到一定的时间、地点、条件的限制，它可以在不同的范围存在，且众人皆知并承认其为真实的不容置疑的事实。对于行政事项，它涉及政府的行为、政府的关系及其他事项，本身就有注意的义务，如果将这种证明的责任赋予当事人，显然会给当事人造成很大的困难。公证事项的认知要点包括当事人的签字、公证处的记录、惯例、公证术语、其他公证处的设立及其管辖、其他公证处公证员及该公证处的印鉴等。其他事项主要是不同领域和行业的知识、易于掌握和获取的事项。象重要的历史事实、地理知识、科教文和工商金融方面易于获知的事项。譬如世界性、国内、本地区的重大事件，地价、利率、税收的变动调整，本地区的风土人情、习俗，本地行政区域调整的情况，结婚证、房产证、学历证在不同时期的格式变动情况，典故谚语，行业规制，公历和农历的换算等。
　　我国民事诉讼法学界有这样一种观点：“经验定理应成为证明的对象”。所谓经验定理指日常生活常识、生活经验、科学原理、科学定理等，它们很大一部分已经包含在认知的“其它事项”中，而经验定理具有公认性，无需论证，因此应当作为认知的对象。但是用它们来证明待证事实，如果公证员对之本不了解时，作为公证当事人是否就有责任予以证明呢?笔者对此持否定的态度，因为在此种情形下，公证员可以凭借其自身的信息渠道和技术手段，取得对经验定理的认知。虽然当事人也可以为公证员认知提供某些知识或帮助，但这不是他的举证义务。

（二）认知的效力

　　由于认知脱胎于证据法，其规则的运用和判别，都与证据法关系密切，因此对认知的效力主要从证据法的角度去分析。首先，当事人无需举证，即免除当事人的举证责任，这是认知的首要效力。对无需举证的事实，不论是待证的事实还是用以证明事实的证据事实，因均可认知而免于举证。其次，凡法律规定必须认知的事项，则公证员应当认知，此为公证员的一项基本义务。第三，对于一般性常识的事项，公证员可予以认知。如公历和农历的换算等。第四，公证员认知事实的逻辑推理，对于证明其他事实可以构成证明的逻辑链条。在证据法上有证据许可的问题，认知的采用，往往可以促成证据的许可。如某一事项的结果发生总局效力，有时可以使其他一个事实或一组事实成为证据，构成证明的逻辑上的链条。第五，公证员就常识、自然规则、一般性经验、众所周知的事实予以认知时，即使存在与之相冲突的意见（可能是当事人的自认、证人证言、专家的意见等），也必须维持认知而不采信这些意见，在这种情况下，认知是绝对的，不能变化的。

二、认知的程序

　　首先是公证员的自动认知。根据前面所述认知的对象、范围、效力、标准，公证员对当事人所申请的公证事项和提供的证明材料进行自动认知。这种认知作为公证当事人在申办公证事项时，应向公证处提供真实、合法、充分的证明材料，这里所说的真实、合法不难理解，但是需要说明的是何为“充分”，所谓“充分”指出具公证书所依据的事项必须有足够的证据予以证明，证据的充分要求公证事项中的各事实都能够得到证明，且各证据之间能够互相印证，不互相冲突、矛盾或者相互脱节，形成一个完整的证据链。当事人提供的证明材料如果能够足以证明所办公证事项的事实，就无需再举证。
第二是告知当事人。公证员要认知某一事项，尤其在自动认知时，应及时告知当事人，使其获得并提供有关知识的机会。
　　第三是出证前的异议主张。对可予认知的行为，须在公证书出证前，及时将有关公证的事实告知当事人或者利害关系人，给当事人或者利害关系人补证、提出异议的机会，以避免公证瑕疵的发生。

三、认知和判断技巧的运用

　　有鉴于认知范围的庞杂性，为更好地理清思路，参考国内外学说，按照认知事项是否以法律强行规定为标准，将认知分为必须认知和可予认知。前者指法律规定之事项，公证员应当认知，具有强制性。后者需使用一切有效的手段，以获得相关知识，达到认知的目的，公证员可以给予认知，但是不具有强制性，公证员是否认知可以自由裁量。依此划分标准，必须认知的事项是宪法、法律、国际条约、众所周知的事实。可予认知的事项是经验定理、习惯、地方性法规、外国的现行法。必须认知与可予认知效力上也有差异，必须认知具有绝对的效力，对于必须认知的事项，即使公证员不知道，亦应由当事人提供信息，以协助公证员作出正确的认知。可予认知的事项具有相对的效力，因为不论其是主要事实，或为证明其他事实之证据事实，在形式上只具有初步可信的效力，只是表面形式，因而只具有相对的效力。
　　在公证实务的操作中，公证员对申请公证事项和所涉证据材料需要通过判断加以认定，但是从程序的意义上讲，这种判断与民事审判活动中法官对于案件纠纷及证据判断与很大不同。法官在民事审判活动中得出判断需要经过原被告当事人质证等必经程序，而公证活动中并没有设置这类相应的程序。公证活动的过程主要通过公证员自身作出独立的判断，因此，公证员的判断在公证实务操作中非常重要。公证员在实务操作中进行判断需要把握以下几个方面：首先，根据对公证事项认知的基础，依照法律、法理、办证规则对事实进行判断，这是公证员作出判断的基本前提。其次，运用证据学原理进行判断。如对证据材料之间是否环环相扣、互为印证，在逻辑关系上是否存疑等作出判别。第三，运用执业积累的经验进行判断。公证员多年执业累积的经验是一笔宝贵的财富，需要充分加以利用，运用得当对一些非常规和疑难的公证事务的办理可以起到事半功倍的效果。第四，重视现场实地核实。鉴于公证员的判断毕竟不是自由心证，而只能建立在证据材料充分、可靠的基础上，对于某些难以判别的事宜应经过核实后得出最终的结论。

四、对几种事项的判断识别

（一）虚构事实如何判断识别

　　在公证实务操作中，公证当事人为达到其非法目的而虚构事实或隐瞒事实真相以骗取公证书的情况时有发生，作为公证员如何识别虚构事实显得尤为重要，在判别虚构事实方面公证员主要从以下几个方面去把握：一是保持独立或中立的品格，不轻言相信，不盲目判断，服从于法律和事实，不受当事人、利害关系人以及来自外界的各方面因素的影响。二是养成谨慎、冷静的思维方式和工作作风，必要时应进行逆向思维或换位思考，公证员需要具备自己独有的核查取证思路和办法，尽量避免误入当事人设置的取证陷阱。三是坚持眼见为实，即亲眼所见才为真实，对当事人提交的材料必须仔细查验原件，并辨别真伪，而不应将复印件、传真件、复制件、电子邮件等作为审核事实的依据。

（二）对公证当事人提交的证明材料的判断识别

　　可以参考《公证程序规则释义》的归类方式加以判断，将当事人提交的证明材料分为可直接采信的证明材料、经补强证据效力后可以采信的证明材料、可采信不强的证明材料。譬如将法院生效法律文书做出的裁判和确认的事实、公证书确认的事实、仲裁机构生效的裁决书和确认的事实、工商部门颁发的营业执照、税务部门颁发的税务登记证、学校发出的毕业证书、医院发出的出生证明、医院或者公安机关出具的死亡证明、会计事务所出具的验资报告、审计事务所出具的审计报告等归类为可直接采信的证明材料，公证员无须对此类证明材料再进行核实。将地方党政机关、国有企事业单位出具的证明（如亲属关系证明、收入证明、经历证明等）归类为可以采信的证明材料，公证员大多可不经核实作为认定事实的依据，但是涉及重大财产或人身关系的公证事项除外。将居委会、村委会、小型私企出具的证明归类为可采信不强的证明材料，公证员对此类证明大多可作参考，但是仍需进行核实或者与其他证明材料形成证据链时才可作为认定事实的依据。

（三）对公证申请人办证目的的判断识别

　　在公证活动中，公证员必须了解公证申请人申请办证的真实目的，公证员通过询问、观察、综合思维得出公证申请人真实的办证意图，了解公证申请人办证的目的，需要把握以下几点：首先，公证员自身的角色定位要正确。公证员须以客观、中立的第三人身份，向涉及所申请公证事项有关的各方问清事实、辨明真伪，公证员体现的是公平、公正、善意。了解公证申请人的真实意图要做到严谨、周密、全面。其次，了解当事人办证意图主要通过询问的方式，在询问过程中须注意：第一，设计一套询问的方法，公证员自己首先要思路明确，抓住核心问题，问话简洁明了，引导当事人深入彻底地谈问题，明确当事人申请公证的真实意图，以便于帮助当事人确定具体的公证类别和方式。第二，通过询问利害关系人、知情人以相互印证，得出公证申请人真实的办证意图。第三，密切注意被询问人回答问题是否前后矛盾，是否存在逻辑上的不一致，如果出现上述情况，须提请其作出合理的解释和说明。第四，询问当事人尽量使用通俗易懂和简单明了的语言，以免当事人误解。

五、提高认知和判断能力的基本路径和建议

熊琦 中南财经政法大学


关键词: 软件 功能性作品 著作权许可合同 意定权利 反垄断法
内容提要: 以著作权许可合同禁止反向工程的实施和兼容软件的使用，已成为软件产业通行的商业策略。作为一种私人主导的权利配置方式，软件著作权许可合同虽然导致使用者承担了超出著作权法范围的义务，并引起了意定权利与法定权利的冲突，却有助于降低软件利用的交易成本，弥补著作权法对功能性作品保护的不足，并激励权利人选择能够发挥软件最大效用的商业模式。因而在竞争性市场条件下，应允许权利人以著作权许可合同实现私人造法，但在软件构成垄断且合同条款具有阻止其他软件进入市场的效果时，需引入反垄断法进行干预。


随着软件在网络时代的使用范围不断扩展，软件著作权人的收益方式逐步由软件买卖变为依靠软件带来的网络效应获利，收益方式的变化也给软件保护提出了新的要求。由于以保护文学艺术作品见长的著作权法对功能性作品的不适应，权利人试图依靠著作权许可来控制软件的使用方式和范围，以拆封合同、点击合同为代表的著作权许可合同，已成为私人控制软件利用的新手段。[1]权利人或扩张保护范围，或规避法定限制，并以技术措施控制许可渠道，让使用者负担超出著作权法要求的义务，使权利人得以克服著作权法在保护功能性作品上的模糊性。然而，额外的义务也导致了意定权利与法定权利的冲突，因此如何看待著作权许可合同对法定权利的“修改”，如何界定软件著作权许可合同的合法性，成为解决网络时代软件著作权制度困境的首要问题。随着我国软件产业的发展，相关纠纷逐渐增多，关于反向工程、第三方兼容等问题，不但涉及对著作权法的调整，更关系到软件产业的未来发展。对此问题，国内外的法律都无明确的答案。美国２０１０年的“ＭＤＹ诉暴雪公司案”[2]的争议焦点之一即为著作权许可合同中超出著作权法范围的内容是否合法。我国２０１０年“腾讯公司诉奇虎公司”案中，奇虎公司针对腾讯公司ＱＱ软件开发的“３６０隐私保护器”，旨在限制ＱＱ软件除即时通讯外的功能，使腾讯公司的诸多商业模式无法实现。事实上，在ＱＱ软件许可协议中，腾讯公司已禁止“任何借助本‘软件’发展与之有关的衍生产品、作品、服务、插件、外挂、兼容、互联等”。[3]但是，腾讯公司在起诉时并未以此支撑其禁止兼容策略的合法性，法院在判决中也未涉及相关问题。[4]腾讯公司对已有的合同条款弃而不用，在很大程度上说明立法缺失使市场主体对其行为的合法性无法确定并寻求法律救济。因此，为给软件产业的进一步健康发展提供制度上的保障，有必要在分析软件许可合同经济效果的基础上明确其在新技术时代的合法性。
一、私人造法的兴起：软件著作权许可合同的合法性争议
在商业软件普及之前，软件著作权许可合同并未突破著作财产权的限定，软件著作权的许可即著作财产权的许可，著作权法根据作品利用方式设定著作财产权类型，著作权许可合同则授权他人以著作权法确定的方式利用作品，两者之间并无冲突。上述关系的维持，得益于以下两个原因：（１）既有著作财产权类型已能满足软件著作权市场的需要。受技术条件所限，软件或固化于有形载体，或局限于特定范围，必须依赖有形载体实现传播。传播方式的有限性，使著作权许可合同仅需授权法定类型的一种或数种权利即可实现软件的交换价值。（２）著作权许可合同效力具有相对性，即使合同条款增加了特殊义务，也仅能约束存在合同关系的有限主体，并不会因影响不特定的第三人而导致交易效率的减损。
然而，随着软件产业的发展和传播技术的变革，软件利用范围和利用主体都得以不断扩张，著作权法的保护方式已捉襟见肘。具而言之有二：（１）从权利客体上看，文学艺术作品与功能性作品的界定方式不同。虽然软件中的源代码和目标代码作为“文字作品”已成共识，[5]但如何区分软件中的思想与表达却仍无明确标准。[6]而软件著作权人以各种方式禁止反向工程的实施，皆被认为有垄断思想的嫌疑。[7]著作权法在权利客体上的界定，仅能阻止最简单的侵权手段，即通过直接复制或抄袭的方式侵害软件著作权。而对于以反向工程获取软件创意和架构进行再创作，著作权法显然无能为力。（２）从权利类型上看，文学艺术作品与功能性作品的收益方式不同。文学艺术作品的收益方式主要是传播，使用者个人对作品的利用和欣赏基本不会影响权利人的收益；但功能性作品的收益方式则是利用，使用者对作品直接或间接利用都将影响权利人的收益。然而，由于著作权法一直针对文学艺术作品的保护设定权利，因此传播是权利覆盖的重点。如果不涉及公开传播，私人对作品的利用一般不受著作权法规制。软件作为功能性作品，除传播之外，个人使用范围的扩张和竞争性软件的开发，同样会影响权利人的收益。
鉴于上述原因，权利人试图通过许可合同突破著作权法预设的权利范围，对使用者施加额外的限制。[8]此举虽然旨在弥补著作权法的不足，但无疑超出了著作权法的限定。这表现在以下两个方面：（１）著作权许可合同突破了法定著作财产权的范围。通过技术措施，权利人得以控制任意接触软件的行为和渠道，这使权利人通过合同条款课加额外义务成为可能。任何人接触软件前，必须同意接受合同条款。这就保证了所有使用者都在权利人设定的条件下利用软件，降低了网络环境下的侵权风险，使权利人对软件拥有了超越著作权法的控制力。（２）著作权许可合同突破了合同效力相对性的限制。通过电子权利管理信息，著作权许可合同得以通过改进公示方式扩展受约束使用者的范围。著作权许可合同由私人拟定，其个性化条款会增加潜在缔约人的注意成本，而电子权利管理信息的合法化则改变了著作权许可合同的公示成本。在新类型的许可合同中，电子权利管理信息附着于软件内部，具有类似“版权页”的功能，任何接触软件的主体，皆能知悉权利人课加义务的内容。这种受法律保护的数字化公示方式，不会因软件的复制和传播而消失，所以极大缓解了意定权利带来的公示成本问题。即使是合法取得软件后的转让，受让人也只有在接受合同条款的条件下才能正常使用软件。
综上可知，由于技术措施和电子权利管理信息的合法化，著作权许可合同与著作财产权之间的制度分工已被打破。也就是说，著作权许可既可以约束不特定的第三人，也能够不受法定权利的限制来创设新权利，这使著作权许可合同在实质上具备了著作财产权的效力。[9]特别是在著作财产权无法满足权利人需要的情况下，著作权许可合同通过技术手段一方面降低了许可的协商和公示成本，另一方面排除了权利人所禁止的接触行为，实现了对软件近乎完全的控制。虽然著作权许可合同的相对性效力并未改变，但从合同约束的范围和方式来看，权利人能够以相对性效力之形行绝对效力之实。[10]有学者将此类著作权许可合同与民法中的“役权”进行类比，认为在他人已获得许可的软件上附设额外限制的做法可视为是一种新的役权。[11]也有学者将著作权许可突破合同相对性的现象视为权利人的“私人造法”。[12]具体而言，这种突破知识产权法定范围的现象，已导致了如下争议：（１）著作权许可合同导致的注意义务问题。在数字技术的帮助下，权利信息能够通过附着于作品的方式为他人获知，因此以公示成本为由坚持权利法定的立法依据已经受到动摇。然而，著作权许可合同产生的权利毕竟是意定之权，与法定权利相比，缺乏稳定性和社会认同感。法定权利源于立法过程中的取舍和博弈，体现的是已得到社会认同的法律关系和价值目标，并为社会主体提供了稳定的交易预期。著作权许可合同即使能够有效降低公示成本，其权利内容的特殊性也必然增加所有使用者的注意义务，毕竟意定权利的内容与法定权利相比明显缺乏显著性和类型化，特别是在权利内容超出著作权法规定的范畴时使用者在交易中承担的信息成本将更高。[13]而且在网络环境下，一方面软件的兼容性显得尤为重要，另一方面软件的交易模式也在不断更新。如果著作权许可合同对软件的利用方式施加过多限制，无论是软件的开发、交易抑或软件之间的改编、兼容，都将面临高昂的交易成本。（２）著作权许可合同引起的负外部性问题。著作权许可合同除提高了使用者的注意义务外，还导致软件的负外部性增加。许多学者认为，著作权法旨在实现一种精致的平衡。[14]为此，著作权法一方面通过积极赋权的方式，给予创作者或投资者以专有权，激励权利人实现对作品最有效率的利用；另一方面，通过消极赋权的方式，以合理使用、法定例外和“思想／表达二分法”等方式限制著作财产权的范围，相当于赋予公众特定的“使用权”。与著作权限制制度相反，著作权许可合同所附加的权利内容，阻止了法律针对市场失灵所设置的权利限制制度，取而代之的是将其自身成本转嫁给了社会公众。许多软件公司利用最终用户许可协议对使用者利用行为的限制，包含了诸多不受著作权法规制的内容。在使用范围上，最终用户许可协议不但限制软件使用权的转让次数，更要求受让人必须接受与使用者购买软件时所接受的协议相同的协议。在许可方式上，协议要求使用者不得对该软件实施任何形式的反向工程，甚至禁止使用者公开评论产品或擅自公布对产品的检测。[15]上述技术限制条款显然与著作权法中的权利穷竭原则相矛盾，对反向工程的限制与著作权合理使用相违背，禁止使用者评论和批判的做法甚至涉嫌对言论自由的侵犯。无论是权利穷竭、反向编译还是合理使用，都是著作权法为使作品惠及公众而设计的权利限制。缺少上述限制，社会公众既无法合理利用作品，也无法进行再创造，更无法从他人利用的评价中获得选择产品的信息，相反使用者还需要承担权利人通过合同附加的额外义务。
著作权许可合同功能的扩张，乃是意定权利的再分配与法定权利的初始分配之间的对抗。这种对抗一方面折射出权利人和使用者对传统著作财产权的不满，另一方面也显示出权利配置方式在面临新问题时的不足。虽然数字技术使著作权许可具备了诸多优势，但由于其与著作财产权之间日益彰显的矛盾，著作权许可合同的合法性仍受到广泛质疑，有待进一步的论证和说明。
二、权利配置的效率需求：软件著作权许可合同的合法性证明
（一）软件著作权许可合同的立法博弈
针对软件著作权许可合同的合法性问题，相关立法在软件产业最发达的美国早已展开。自１９９５年起，曾经起草《统一商法典》（Ｕ．Ｃ．Ｃ．）的美国国家统一州立法律委员会（ＮＣＣＵＳＬ）和美国法律研究会（ＡＬＩ）就准备对《统一商法典》第二编货物买卖进行补充，试图将网络环境下的信息交易纳入其中。在立法过程中，由于受到来自消费者、图书馆和相关产业界的强烈批评，最后导致ＡＬＩ退出。继续坚持立法的ＮＣＣＵＳＬ也改变了立法策略，不再主张将信息交易纳入《统一商法典》中，而是独自在１９９９年通过了《统一计算机信息交易法案》（ＵＣＩＴＡ），软件则被作为计算机信息的一种成为该法案规制的对象。然而，ＵＣＩＴＡ被认为过于偏向保护权利人的利益，至今只有两个州选择适用，甚至有的州专门出台了反ＵＣＩ－ＴＡ的法案，旨在限制ＵＣＩＴＡ在本州的效力。[16]有鉴于此，ＡＬＩ放弃了对广义上的信息交易进行立法的初衷，转而集中解决信息交易中争议最大的软件问题，并于２００９年通过了《软件合同法通则》，旨在规制软件的许可、转让和接触等行为。
上述立法困境反映出软件产业的迫切诉求和立法进程的滞后：一方面权利人因制度缺陷而更为依赖合同，使著作权许可合同与著作权法的冲突日益加深；另一方面，立法者在法定权利与意定权利相冲突时也极为踌躇，既想发挥许可合同的功能以克服法定权利的不足，又害怕权利人的控制力过分扩张而打破立法平衡。虽然《软件合同法通则》的效果还有待检验，但１９９５年至今的立法尝试仍然提供了认定软件著作权许可合同合法性的不同标准。概而言之有四：（１）著作权法优先原则，即许可合同条款不得与著作权法相冲突，否则无效。事实上，《美国著作权法》第３０１条已有类似规定。由于与著作权法冲突一概无效受到权利人的批评，因此《软件合同法通则》放松了规制，仅规定合同条款违反著作权法中的强制性规范才视为无效。[17]（２）公共政策原则，即合同条款须符合著作权法的立法目标，维持以排他性权利激励创新与增进公共领域内信息传播之间的平衡。因此，法院应考量合同履行后所产生的效益。合同条款若违背基本公共政策，法院可宣告其无效。[18]（３）禁止显失公平原则，即合同条款不得在程序和内容上使一方承担过多的义务。禁止显失公平原则从程序上看主要针对格式合同缔约过程中使用者一方是否有机会了解合同条款的内容，以保证当事人真实意思的表达；从内容上看旨在防止优势一方以合同条款免除主要义务或片面增加对方风险。[19]（４）禁止权利滥用原则，即防止权利人违反著作权法的基本目标而不正当地扩张其权利。该原则来自针对功能性作品的判例，[20]如今被用作限制合同合法性的制度工具。
由上可见，立法者试图在最大限度上维持软件著作权许可合同的意思自治，允许权利人通过许可合同变更法定的权利客体和权利范围。对合法性的主要限制也意在保证各方意思表达的真实性，防止处于优势地位的权利人扭曲使用者的真实意思。然而，由于公共政策原则和禁止显失公平等原则过于模糊，导致上述界定标准在实践中难以操作，许多问题不得不以利益平衡等立法目标来进行解释。限制性条款的模糊性，说明法律对软件许可合同的合法性还没有一个准确的定位和结论，这也最终使得权利人和使用者都无法对合同的效力具有稳定的预期。为消除这种模糊性，必须将著作权许可合同的合法性问题放在软件产业的特殊商业模式和市场特征中分析，才能作出真正有利于软件产业发展的制度设计。
（二）软件著作权许可合同的制度功能和合法性基础
１．软件著作权许可合同的权利配置功能
软件著作权人通过许可合同构建软件的保护范围，乃是私人对法定权利的重新配置。权利配置旨在明确权利归属，使行为的收益和损害归于行为人承担。当权利客体价值增加时，通过权利配置可将客体利用的成本和收益“内部化”，激励权利人发挥权利客体的最大效用。在著作权领域，权利配置可分为初始分配和再分配。初始分配是以国家立法的形式将著作财产权赋予不同主体，再分配是权利人之间以自由协商的形式通过合同实现权利流转；初始分配属于法定的权利配置，再分配属于意定的权利配置。两者的目标皆在于通过降低交易成本实现权利客体效益的最大化。
从初始分配来看，法定著作财产权的优势在于以清晰的权利边界降低当事人的交易成本。著作财产权作为一种事前标准，以法律的形式公示权利范围，为各方提供了一个稳定的交易预期。[21]然而，法定著作财产权的效力优势，是以牺牲权利类型的丰富性为代价的。为将权利的界定和公示维持在一个公众能以较低成本理解、认识的程度上，法定权利只能以抽象化、标准化的方式存在，以保证交易的便捷。所谓抽象化，是指著作财产权的类型仅能涵盖作品最基本的利用方式，避免作品承载过多的财产权类型，保证使用者不会在权利内容的考量上耗费过多成本；所谓标准化，是指著作财产权的类型和内容不得随意创设，通过类型限制降低权利的公示成本。因此，著作财产权只能满足著作权市场的基本需要，而无法应对全部的交易情形。从再分配来看，软件著作权许可合同旨在弥补著作财产权标准化的局限。鉴于数字时代软件利用方式的多元性，传统著作财产权无法涵盖软件的特殊利用方式。著作权许可合同作为一种私人界定权利的手段，可根据具体情势的需要变更权利的初始配置，以发掘作品的最优利用方式。著作权许可合同的最大优势，在于其允许当事人基于特定交易目的和交易情势突破标准化的法定权利配置。这种私人权利配置方式乃是对法定权利界定和归属的“修正”，潜在的交易者因此须在软件权利类型的调查、评估和监督上增加额外的交易成本。申言之，从权利配置的角度看，软件著作权许可合同的本质是以私人主导权利配置的方式弥补法定权利在软件著作权市场中的不足，使交易主体根据具体情况有效调整权利安排。
２．软件著作权许可合同的合法性理论前提
软件著作权许可合同所实现的权利配置是否具有合法性，应看其是否使软件产生了比法定权利保护更高的效益。对著作权许可合同所创造效益的考察，不能仅参考其与著作权法的契合度，而应结合软件著作权市场中相关商业模式的交易成本。交易成本的变化关乎商业模式的创新，而商业模式中出现的新客体和利用方式，需要通过权利配置发挥效用。
从交易成本的角度出发，软件著作权许可合同的合法性可从以下两个方面得到证明。
（１）著作权许可合同与软件客体范围的界定。在权利客体界定问题上，软件著作权许可合同通过扩大客体范围来实现软件价值的内部化，激励权利人发挥软件的最大效用。传统“思想／表达二分法”的意义，旨在共享思想的前提下鼓励独创的表达创新，因此法律只禁止表达的简单重复。对功能性作品而言，经济效用的发挥需要保护客体的工具性特征，因此传统界定标准无法保护软件的价值来源，需通过著作权许可合同来完善软件客体的界定。权利人以合同条款禁止反向工程，与立法和司法的规定不符。在立法上，虽然以技术措施禁止接触软件的合法性已得到广泛承认，但以实现软件兼容为目的的反向工程，一般被认定为技术措施的例外。[22]在司法上，法院认为，如果根据作品的性质需要通过复制来理解作品蕴含的思想，那么这种复制应被视为合理使用。[23]然而，无论是合理使用抑或技术措施例外，都是纠正市场失灵的制度工具，只有在交易成本过高以致阻碍作品正常传播时才适用，因此其判定要素除作品的性质外，还包括使用目的和性质、使用比例、对作品价值和潜在市场的影响三个要件，这样才能正确发挥上述限制制度解决市场失灵的功能。法院为承担维持软件的法定客体判定标准，显然过于关注作品性质这一要件，却忽略了作品的使用目的和对潜在市场的影响。[24]功能性作品的特殊性以及合理使用原则的适用，造成权利人因无法区分使用者“借鉴行为”的合法性而承担额外的监管成本。法律对合法反向工程的模糊界定，其他软件提供商借此在开发环节上得以节省大量开发成本，并损害了原软件经济价值的实现。权利人不得不在技术措施上投入成本，以自力救济的方式阻止使用者任意获取涉及软件功能的信息，同时也抵消了权利人研发、升级软件的经济诱因。有鉴于此，与其让权利人为保护源代码与使用者在技术上比拼，不如直接通过制度保护来降低交易成本。允许权利人通过合同对反向工程加以“概括禁止”，可以有效降低权利人禁止反向工程所耗费的技术和监管成本，最大限度保护了软件的功能价值。软件著作权许可合同在软件客体范围上的突破，旨在解决“思想／表达二分法”在保护软件创意和架构时的困难。既然著作权法的目的是解决公共产品造成的市场失灵，那么软件著作权许可合同也应该被允许用来纠正因著作权法的滞后性带来的市场失灵。作为一种权利再分配的手段，著作权许可合同通过改变法定的客体界定标准，使因著作权法保护不力导致的外部性转化为权利人的收益，以此激励权利人实现软件经济价值的最大化。
（２）著作权许可合同与软件权利类型的扩张。在权利类型设定问题上，软件著作权许可合同根据对特定利用方式和成本收益考量，确定符合利用效益最大化的权利范围。软件著作权许可合同对利用方式和范围的限定，乃是以格式化的许可方式扩张法定的著作财产权类型，这种私人创制的方式对软件著作权市场来说尤为重要。首先，在网络环境下，软件提供商将软件免费或低价提供已成为一种趋势。该商业模式旨在使权利人获得网络效应，一旦使用者形成规模，再通过开发和销售基于该软件的衍生品获取“延迟收益”。随着衍生品的丰富，改变使用习惯所付出的适应成本也将不断增加，导致使用者更为依赖该软件，从而保证权利人收益的稳定性。[25]通过延迟收益策略，软件著作权人释放部分权利的原因，仍然是出于对经济利益的考虑，只是该经济利益并非直接来源于软件的许可或销售，而是以一种间接的方式获取。同理，软件著作权人通过控制兼容软件的开发和传播，也能够帮助权利人实现网络效应。根据功能的互补性，软件可分为平台软件和应用软件，后者在前者的基础上实现其功能。[26]出于不同的竞争策略，权利人对平台软件的许可条款也会不同。如果权利人希望扩大软件的使用范围，一般会许可其他软件开发商获取其程序接口，允许他人为该平台提供应用软件；相反，如果权利人为保证软件服务的同一性或避免竞争性产品，也会通过许可条款禁止他人获取其程序接口，而选择自己开发兼容性的应用软件。[27]因此，任何依托软件著作权许可合同带来的商业模式创新，都需要法律承认相关条款的合法性。无论是出于延迟收益获得网络效益，抑或通过规模化取得竞争优势，权利人都需要通过著作权许可合同对软件的利用方式和范围进行限制，控制兼容性软件的开发和传播则是实现延迟收益的重要保证。软件著作权人既可选择开放应用程序接口，允许他人任意开发兼容软件；也可选择禁止他人接触接口，仅由自己开发或购买兼容软件；还可采取有限度的开放，由权利人选择特定的兼容软件开发商。承认通过著作权许可合同控制兼容软件传播的合法性，使权利人根据分散的市场信息作出最优选择，实现软件效用的最大化。其次，在技术措施的帮助下，权利人利用以著作权许可合同限制他人利用软件的范围，可以实现价格区分，[28]使权利人和使用者双方受益。对著作权人来说，价格区分使权利人得以对不同类型的主体分别定价，可以增加软件产品的收益；对使用者来说，价格区分可使商业用户支付较高价格，而个人用户支付较低价格，具有不同支付意愿的主体皆能在可承受的价格范围内利用软件。如果价格区分既可以增加著作权人的创作诱因，又不会增加无谓损失，那么法律应允许权利人以此提高交易双方的福利。[29]限制使用者利用软件范围的著作权许可合同的，功能即在于阻止不同类型的使用者之间相互开放软件的利用渠道，从而实现上述价格区分策略，这显然有助于提高网络环境下的软件效用。反之，如果否定相关合同条款的合法性，将导致权利人只能提供统一定价，使部分使用者支付更高的费用。[30]需要注意的是，私人创制的权利类型毕竟有别于标准化的法定权利，因而使用者信息成本的增加不可避免。然而，任何制度的变革都必然带来额外的交易成本，因此不能苛求著作权许可合同在不增加任何社会成本的条件下激励权利人发挥作品的效用，其经济意义应以额外收益激励额外投资，且该制度带来的收益增长足以弥补制度运行的成本。[31]一方面，在电子权利管理信息将公示的信息成本内部化由权利人自己承担后，他便不会创设公示成本较高的权利类型来影响交易；另一方面，即使当私人创制的权利类型过于繁杂时，市场会通过竞争淘汰缺乏效率的合同条款，而存留下来的条款会成为业内通行的交易模式，这种市场选择过程比起法定权利更能发挥市场的制度创新优势。综上所述，鉴于软件著作权许可合同在交易成本上的优势，不能仅因为其与著作权法的不一致而否定其合法性。著作权许可合同在软件开发的新兴商业模式上弥补了法定权利客体和类型的缺陷，有助于将著作权保护范围以外的利用价值纳入权利配置的范围内，并提高权利人和使用者双方的福利。
三、反垄断规则的引进：软件著作权许可合同的合法性限制
在肯定私人造法合法性的同时也必须注意，软件著作权许可合同在权利配置上的积极效果须以竞争性市场环境为基础。在竞争性市场中，由于其他竞争者的存在，权利人无法控制软件的定价权，因此价格与边际成本不会有太大的差距，允许权利人修正法定保护范围能够实现私人效益与社会效益的一致。一旦著作权人取得市场支配地位，就意味着竞争者被排除，对定价权的控制将使权利人主导的权利配置不再顾及社会效益，著作权许可合同即成为非法垄断的工具，从而损害使用者和社会公众的合法利益。与文学艺术作品相比较，功能性作品更易在市场中形成垄断，微软公司和苹果公司等软件提供商都曾经或正在因软件著作权许可合同中的相关条款在世界范围内遭受反垄断审查，反垄断法和权利滥用原则在著作权领域的首次适用也皆发生在与软件相关的案件上。[32]同时，相比著作权法和合同法在合法性限制上的模糊性，反垄断法已在这一问题上积累了相当的判例。概言之，反垄断法对软件著作权许可合同合法性的限制，旨在使权利人的私人造法在竞争性市场环境下发挥积极作用，并阻止权利人利用垄断地位滥用著作权许可。
反垄断法在软件著作权许可合同上的适用，与软件著作权市场的下述特点相关：（１）软件作为无体物，在创作上的固定成本较高而传播上的边际成本较低，一般只有实现规模化的许可才能让平均固定成本低于边际价格，使权利人因额外收益而获得创作的激励。（２）由于软件适用范围的扩大会带来网络效应，越多使用者加入，将使其他同类功能的软件被排斥出市场，因为优势地位的软件会形成一种标准，使用替代软件需要付出的适应成本就更大，出现强者更强，弱者更弱的市场状态，因此一旦软件著作权人获得市场支配地位，将使其拥有的软件成为相关市场中“关键设施”，其他权利人须通过具有市场支配地位的软件才能使自己的软件进入市场。[33]关键设施条款是判例法的制度创新，旨在防止掌握关键设施的主体阻碍后来者进入该市场的自由。[34]该条款的适用须同时具备四个要件：（１）占有关键设施的主体具有垄断地位；（２）竞争者在实践和理论上皆无法复制该关键设施；（３）竞争者被拒绝利用该设施；（４）向竞争者提供该设施是可行的。[35]根据上述要件，对软件著作权许可合同是否具有合法性可从以下三个方面进行判定：（１）软件与关键设施的关联性。在软件产业中，平台软件是其他应用软件得以使用的前提，一旦平台软件的著作权人具备市场支配地位，将导致其他应用软件提供商的发行渠道受到限制，取得平台软件著作权人的许可将成为其他应用软件进入市场的唯一渠道。因此，判断软件是否属于关键设施，关键在于对该软件的占有是否使权利人具备阻止他人进入市场的能力。（２）其他软件提供商进入市场的可能性。平台软件著作权人取得市场支配地位，并不意味着其软件许可合同条款必然不合法。在具备垄断地位之外，许可合同条款必须是在其他竞争者无法开发或进入类似平台软件的前提下拒绝竞争者发行兼容性软件。不同平台软件提供商对开发兼容软件的许可程度也不同。在不具有垄断地位的情况下，权利人以著作权许可合同禁止其他软件兼容的条款乃是正常的竞争手段；一旦权利人具有垄断地位，禁止其他软件兼容则意味着禁止竞争者的进入，可视为阻碍市场竞争，著作权许可合同因而不具有效力。（３）其他软件提供商进入市场的可行性。可行性判断，旨在比较垄断与竞争的效益。与铁路、电话等领域类似，软件产业具有一定的自然垄断属性，即平均生产成本一般随生产规模的增加而下降。在此前提下，规模化与垄断之间的界限更为模糊，自然垄断带来的效率甚至可能高于竞争。例如，在即时通讯软件市场中，如果处于充分竞争的状态，无论是权利人还是使用者都无法获得福利，权利人一方因软件规模化程度不够而失去创作兼容软件的诱因，使用者一方则因选择该软件的其他主体数量不足而失去继续使用的诱因。有鉴于此，考察软件著作权许可合同条款的合法性，需要比较允许与禁止该条款的预期效益。如果引入竞争者反而导致效益减损，那么软件著作权人以许可合同维持其自然垄断地位则不应被视为非法。
综上所述，对软件著作权许可合同的合法性考量并非在于其条款是否改变了软件的客体和权利范围，而是在软件构成关键设施的前提下著作权人是否通过许可合同条款阻止其他软件提供商进入市场，进而帮助关键设施软件的著作权人维持其非法垄断地位。
四、结论
肯定软件著作权许可合同在扩张法定客体和权利类型时的合法性，乃是承认私人之间能够通过市场交易实现效益最优。既然著作权法的目标旨在纠正作品无形性导致的市场失灵，那么当出现其他著作权法无法调和的市场失灵时，应允许私人对权利进行重新配置，以实现行为成本和收益的内部化，激励权利人发挥软件的最大效用，而无需法律对私人意思直接干预。在一般市场条件下，权利人之间的竞争就是保护使用者福利的最佳方法，以法定范围限制著作权许可合同，反而会因立法者或裁判者的信息不对称给当事人造成消极影响。[36]有鉴于此，从著作权法层面看，由于著作权法在保护功能性作品上的滞后性，判例和立法都没有继续坚持传统的著作权法优先原则，也不再认为合理使用等相关限制制度应优先于著作权许可合同条款，因此合理使用等权利限制制度，在一般条件下应视为任意性条款，允许软件著作权人以合同条款排除。从合同法层面看，合同法以公共利益或显失公平原则限制许可合同的合法性，同样存在过于弹性化的弱点。在没有足够判例支撑、也无法进行类型化归纳的情况下，合同法只能在程序公平上保证使用者有机会审阅合同条款，但在内容公平上却无法作出有意义的判断。反垄断法作为维持市场竞争的制度工具，能够使软件著作权许可合同的优势不会变成无效率的垄断行为。因此，为应对著作权许可合同可能导致的垄断，应引入反垄断法中的“关键设施”理论，防止权利人滥用其市场地位，使软件著作权许可的优势在一个竞争性市场环境中得以发挥。在适用反垄断法规制著作权许可合同合法性时，除须认定权利人具有市场支配地位外，还须判断是否因合同条款阻止竞争而导致无效率。



注释:
[1]Ｓｅｅ　Ｌｙｄｉａ　Ｐａｌｌａｓ　Ｌｏｒｅｎ，Ｓｌａｙｉｎｇ　ｔｈｅ　Ｌｅａｔｈｅｒ－Ｗｉｎｇｅｄ　Ｄｅｍｏｎｓ　ｉｎ　ｔｈｅ　Ｎｉｇｈｔ：Ｒｅｆｏｒｍｉｎｇ　Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　Ｏｗｎｅｒ　Ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ　ｗｉｔｈ　ＣｌｉｃｋｗｒａｐＭｉｓｕｓｅ，３０Ｏｈｉｏ　Ｎ．Ｕ．Ｌ．Ｒｅｖ．４９５（２００４），ｐｐ．４９６－４９９．
[2]Ｓｅｅ　ＭＤＹ　Ｉｎｄｕｓ　ｖ．Ｂｌｉｚｚａｒｄ　Ｅｎｔｍ’ｔ，６２９Ｆ．３ｄ９２８（９ｔｈ　Ｃｉｒ．２０１０）．
[3]参见腾讯公司“ＱＱ２０１０ＳＰ３软件许可及服务协议”第３．４．４款。
[4]参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（［２０１０］朝民初字第３７６２６号）。
[5]首次肯定软件源代码和目标代码皆受保护的判决是“苹果公司诉富兰克林公司案”。Ｓｅｅ　Ａｐｐｌｅ　Ｃｏｍｐｕｔｅｒ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｆｒａｎｋｌｉｎ　Ｃｏｍｐｕｔ－ｅｒ　Ｃｏｒｐ．，４６４Ｕ．Ｓ．１０３３（１９８４）．《ＴＲＩＰｓ协定》第１０条也规定，软件源代码与目标代码应视为《伯尔尼公约》中的文字作品加以保护。
[6]事实上，即使是在传统的文学艺术作品领域也很难实现思想与表达的客观化区分，而只能在个案中衡量。Ｓｅｅ　Ｎｉｃｈｏｌｓ　ｖ．ＵｎｉｖｅｒｓａｌＣｏｒｐ．，４５Ｆ．２ｄ１１９（２ｎｄ　Ｃｉｒ．１９３１），ｐ．１２１；Ｐｅｔｅｒ　Ｐａｎ　Ｆａｂｒｉｃｓ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｍａｒｔｉｎ　Ｗｅｉｎｅｒ　Ｃｏｒｐ．，２７４Ｆ．２ｄ４８７（２ｎｄ　Ｃｉｒ．１９６０），ｐ．４８９．
[7]Ｓｅｅ　Ｓｅｇａ　Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ　Ｌｔｄ．ｖ．Ａｃｃｏｌａｄｅ，Ｉｎｃ．，９７７Ｆ．２ｄ１５１０（９ｔｈ　Ｃｉｒ．１９９２），ｐｐ．１５２７－１５２８．
[8]以一些常见的软件许可为例，腾讯公司“ＱＱ２０１０ＳＰ３软件许可及服务协议”、微软公司“ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ软件最终用户许可协议”、暴雪公司“ＢＬＩＺＺＡＲＤ最终用户许可协议”等，皆规定了禁止用户实施反向工程以及限制软件使用范围等条款。
[9]因此有学者认为，技术措施包含控制他人接触作品的功能，这就等于赋予了权利人一项排他性的“接触权”。Ｓｅｅ　Ｐａｍｅｌａ　Ｓａｍｕｅｌｓｏｎ，Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｄｉｇｉｔａｌ　Ｅｃｏｎｏｍｙ：Ｗｈｙ　ｔｈｅ　Ａｎｔｉ－Ｃｉｒｃｕｍｖｅｎｔｉｏｎ　Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ　Ｎｅｅｄ　ｔｏ　ｂｅ　Ｒｅｖｉｓｅｄ，１４Ｂｅｒｋｅｌｅｙ　Ｔｅｃｈ．Ｌ．Ｊ．５１９（１９９９），ｐ．５２３．
[10]Ｊ．Ｈ．Ｒｅｉｃｈｍａｎ　＆Ｊｏｎａｔｈａｎ　Ａ．Ｆｒａｎｋｌｉｎ，Ｐｒｉｖａｔｅｌｙ　Ｌｅｇｉｓｌａｔｅｄ　Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　Ｒｉｇｈｔｓ：Ｒｅｃｏｎｃｉｌｉｎｇ　Ｆｒｅｅｄｏｍ　ｏｆ　Ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｗｉｔｈＰｕｂｌｉｃ　Ｇｏｏｄ　Ｕｓｅｒｓ　ｏｆ　Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ，１４７Ｕ．Ｐａ．Ｌ．Ｒｅｖ．８７５（１９９９），ｐ．９５１．
[11]Ｓｅｅ　Ｍｏｌｌｙ　Ｓｈａｆｆｅｒ　Ｖａｎ　Ｈｏｕｗｅｌｉｎｇ，Ｔｈｅ　Ｎｅｗ　Ｓｅｒｖｉｔｕｄｅｓ，９６Ｇｅｏ．Ｌ．Ｊ．８８５（２００８），ｐ．９２４．
[12]Ｓｅｅ　Ｒｏｂｅｒｔ　Ｐ．Ｍｅｒｇｅｓ，Ｔｈｅ　Ｅｎｄ　ｏｆ　Ｆｒｉｃｔｉｏｎ？Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　Ｒｉｇｈｔｓ　ａｎｄ　Ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｉｎ　ｔｈｅ“Ｎｅｗｔｏｎｉａｎ”Ｗｏｒｌｄ　ｏｆ　Ｏｎ－Ｌｉｎｅ　Ｃｏｍｍｅｒｃｅ，１２Ｂｅｒｋｅｌｅｙ　Ｔｅｃｈ．Ｌ．Ｊ．１１５（１９９７），ｐ．１２６．