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TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则
蒋志培

　　知识产权的侵权损害赔偿，是追究知识产权侵权行为最主要的民事责任形式之一，又是知识产权法的一项重要法律制度。而知识产权侵权损害赔偿的核心是对造成知识产权损害的行为人按照何种原则归责，或称按照何种原则追究其民事赔偿责任。所谓知识产权侵权损害的归责原则，即指知识产权侵权归责的基本原则。它是确定侵犯知识产权行为人侵权民事责任的根据和标准，也是统领知识产权侵权赔偿法律各个规范的立法指导方针。知识产权的赔偿原则，是在根据一定的归责原则确定侵权者应当承担民事赔偿责任基础上，应当按照什么样的原则进行赔偿。
　　由于知识产权侵权与法律保护均具有显著的国际性，这就要求我们在研究知识产权侵权归责原则、制定有关知识产权侵权行为法律规范时，应当注意对涉及知识产权的国际公约、条约和协议中相关规范的研究和借鉴。对我国已经或者即将加入的知识产权国际条约、协议等，则应当研究如何在国内知识产权法具体规范中更科学、严谨和恰如其分的予以确认。
　　我国正在为加入世界关贸总协定而积极进行工作，其中重要一环是在知识产权保护上，应当承诺《关税与贸易总协定》中的《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》的各项规定。因此，与贸易有关的知识产权协议的具体规范，对我国知识产权立法、司法以及行政执法都会产生重要影响。该协议第三部分专门规定了知识产权执法问题，其中又专条(第45条)规定了知识产权的损害赔偿。与贸易有关的知识产权协议在知识产权侵权损害赔偿归责原则上所持立场，对研究我国知识产权法相同问题，具有特殊重要的作用。
　　与贸易有关的知识产权协议第45条分为两款，第1款规定“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”该条第2款规定“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”
　　根据该条第1款的规定，不法行为人承担损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时，知道或者应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为。这就是说，行为人实施不法行为时，主观上处于两种状态：一种是“明知故犯”，知道必然或者可能发生侵权后果而仍旧实施，其主观对侵权后果所抱追求、希望或者放任的态度；第二种是“疏忽”或者“懈怠”，即对自己行为的后果应当或者能够预见，但由于疏忽而没有预见，或者虽然已经预见到了，但轻信可以避免。明知故犯，当属主观上的故意，对此，人们一般争论不大。但对“应当知道”，能否推论出就是行为人主观上存在疏忽或者懈怠，且当属主观上的过失，人们的意见可能就不会完全一致。
　　笔者认为，行为人“应当知道自己的行为属侵权行为”，其基本含义有四：1?行为人应当预见其行为必然或者可能会发生侵害他人知识产权的损害后果；2?行为人有义务、有责任知道自己行为的性质，如果不知则属违反自己的注意义务，应当承担责任；3?行为人对其行为结果的一种认识能力，这种认识能力，应当根据行为人的具体情况判断；4?行为人虽然可能以“不明知”抗辩，但有证据说明其应当知道，其违反应注意义务的事实能够依证据确认。应当指出，此种“应当知道”与“明知故犯”进而作虚假陈述否认自己明知的情形不同，虽然两者都依靠查证属实的证据予以认定，但前者是从行为人的注意义务入手，找出行为人主观上的疏忽或懈怠；后者则是运用证据揭露行为人侵权故意的真相。
　　行为人认识能力的判断，则应当根据行为人的具体情况作出。行为人的具体情况，包括行为人主体的类别、责任能力，公民行为人的年龄、文化程度、知识的广度和深度、职业专长、工作经验、社会经验等；法人等单位行为人的经营范围、行为要求，法律、法规及其他规章制度等规定的应尽义务等。
　　总之，TRIPS协议第45条第1款告诉我们，构成知识产权侵权的条件之一，在于行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说，赔偿损失民事责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人没有过错，就不承担损害赔偿的责任。由此看来，此条款肯定了知识产权侵权损害赔偿的一个基本原则为过错责任原则，应当是不容置疑的。
　　根据第45条第2款的规定，在侵权人不知或者不应知自己的行为属侵权行为时，可以责令行为人返还所得利润或支付法定赔偿额，或者二者并处。对此款规定的内容，确认了何种归责原则，特别是该条款的规定是否就确认了知识产权侵权损害赔偿的无过错原则，还应当进行认真细致的分析。
　　首先，应当特别注意，该款规定中作了两个限定：1?只有“在适当场合”才能实行；2?即使在“适当场合”，“可以”而不是“应当”按该规定实行。其次，导致返还利润的原因不一定就是侵权行为。根据我国民法通则的规定，返还所得利润当属返还不当得利的范围。没有法律或者合同的根据，因他人财产受到损失而获得利益，其所得利益即为不当得利。不当得利的原因多种多样，得利人主观上不一定有过错。该条款将“所得利润”规定为“返还”，而不是规定为赔偿，即是界定了返还利润的性质不是侵权或者不一定是侵权。但是行为人的所得利润是无法律根据所得，应当返还给权利人。这显然已超出了侵权之债的范围，进入了更广一些的其他债的民法领域。再次，支付法定赔偿额，应当由法律作出规定，如果法律未规定法定赔偿额，协议就不能要求进行法定赔偿。
　　通过以上对该款规定内容的具体分析，不难看出当行为人主观上不存在过错时，所负民事责任性质、范畴及所依据的法律关系等是十分有限的。
　　有的学者认为TRIPS协议第45条第2款的规定是知识产权侵权损害赔偿无过错原则的国际法依据。对此，笔者认为应当再作斟酌。如果以为该条款就是确认了知识产权损害赔偿的无过错原则，并且为知识产权侵权赔偿的基本归责原则，进而要求我国知识产权法律保护的水平要达到“无过错的水平”，否则就不能“入关”。这种观点是对TRIPS协议第45条规定的某种程度的误解。如果TRIPS协议关于侵权损害赔偿归责原则全面分析(不仅仅对第45条进行分析)，可以得出以下要点：
　　1?知识产权侵权损害赔偿的归责原则，首先肯定的是过错责任原则。过错分为故意和过失。故意体现在法律条文上，通常表达为“已知”、“明知”、“确知”等，过失通常表达为“应知”、“有充分理由应知”等。
　　2?对侵犯知识产权的违法行为，司法机关应当根据权利人的请求和提供的证据责令停止，并立即执行。司法机关在考虑下达停止违法行为的裁定(或称禁令)时，不考虑行为人主观上是否存在过错，也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。但对于无过错的侵权商品销售者，在其已知、应知其销售行为性质前获得或已预购的该商品，不在此限。停止违法行为的司法措施，可以是诉讼前或诉讼中的临时措施，也可以是诉讼终结的终局裁判(先予执行的裁定或诉讼终局停止侵权的判决)。
　　3?在一定条件下，司法机关对无过错(不知或没有充分理由应知)的行为人可以责令返还不当得利。
　　4?在一定条件下，国家立法可以对不知、也不应知的行为人作出一定数额的预定赔偿(法定赔偿)规定。
　　5?在一定条件下，法官只要查明了行为人确实实施了侵权行为，即可以判令其承担法定赔偿责任，而不必考查不法行为人对侵权已知或应知的主观状态。
　　6?在一定条件下，返还不当得利与法定赔偿的民事责任形式可以并用。
　　从以上分析可以得出这样的结论，即TRIPS协议与我国民法通则、专利法、商标法和著作权法等知识产权法律确认的过错责任、过错推定责任为基础的侵权损害赔偿归责原则是基本一致的，但根据我国的情况，知识产权立法在归责问题上应当明确、完善以下问题：
　　1?对于知识产权的权利人要求停止侵权的，只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官也不必考虑行为人是否有过错，即可作出停止侵权的先行裁定或停止侵权的实体判决。
　　2?对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错；行为人举证证明其主观不具有过错成立的，不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令其承担损害赔偿等民事责任。
　　3?销售者对于不得销售侵犯知识产权复制、假冒品等，依照法律、法规、规章或当事人的合同约定等，应当负有“善良管理人的注意义务”，在其实施销售侵权物品行为后，其主观上具有轻过失即应当承担相应的民事责任。
　　4?对于确有证据证明销售侵权物品的行为人，既无故意又无过失的，不承担赔偿责任；对于被告知其销售的系侵权品仍继续销售的，应当承担故意侵权责任。
　　5?对于实施了知识产权法禁止实施的行为，确有证据证明行为人主观上不知、也不应当知道的，在一定条件下，法官可以判令其返还不当得利，或者一定法定赔偿额，或者两者并处。
　　在TRIPS协议的第1款中，对侵犯知识产权的侵权行为，确定应当承担赔偿责任后，应如何进行赔偿，应当根据何种原则进行赔偿，也作了确定。该条款规定的行为支付“足以弥补”“给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”的规定，肯定了知识产权损害赔偿的全部赔偿原则。其主张“弥补”，而未规定“惩罚”。当然向受害人支付因调查、制止侵权行为(包括合理律师费)等，并未超出全部赔偿原则的范畴。我国在修改专利法的有关侵权损害的规定时，惩罚性赔偿的观点未给予采纳。为什么不按照美国的法律规定确定惩罚性赔偿原则呢?在国际上就知识产权损害赔偿而言，并不都是像美国一样的制度，欧洲一些发达国家及多数国家则采取足以弥补受害人损失的赔偿原则。作为世界贸易组织各国间本来就充满利益冲突，各自都争取把自己的利益得到条约协定的确认。TRIPS协议采取了足以弥补的赔偿原则，决不是偶然的。它成了世贸组织TRIPS协议在赔偿原则问题上的最低保护水平。近来，有些律师提出“入世”就要确定惩罚性赔偿原则，就要一律赔偿律师费用。甚至将盗版的泛滥归罪于人民法院奉行了现行法律规定的全面赔偿原则。这种提法是没有TRIPS协议的依据的。应当说，我国法律和司法实践肯定的赔偿原则是“全面赔偿原则”，这符合TRIPS协议的最低保护要求。该协议第45条规定用的措辞是“向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损害赔偿费”。关于赔偿的原则，我们仍然可以讨论。但在理论研究和司法实践中疏忽在“全面赔偿”原则适用上悉心研究，未显示出其威力，而称“法律之剑”不好，甚至提出高于TRIPS保护水平的主张，对于像我们这样的发展中国家确实应当慎重。有的同志提出在著作权侵权损害赔偿范畴中要包括原告因被告的不法行为所丧失的收益和确实的预期收益，以及为调查、排除侵权行为的正当支出等作为权利人的实际损失，不无道理。这不是什么新说法，且为求得原告的收益损失等，有时还得从被告获利方面计算。但对调查、排除侵权行为的正当支出等考虑不充分，可能是当前适用“全面赔偿原则”在侵害著作权赔偿计算中存在的突出问题之一。
　　总之，近几年来，我国知识产权法律界一直在讨论知识产权侵权行为构成、归责原则等问题。面对加入世界贸易组织，人们又对我国知识产权保护法律机制按照TRIPS的要求进行“自查自纠”。知识产权理论界和实践部门对如何符合TRIPS的要求，讨论相当活跃。我认为在讨论中应当注意，我们要求的是：我国知识产权司法保护的执法水平要逐步接近TRIPS的规定的“最低保护”水平，而不是超过TRIPS的保护水平；要运用现有的司法制度履行保护知识产权的国际条约义务，而不是生吞活剥TRIPS的个别词句，不顾各国的国情和司法制度历史的差异，不问TRIPS规定要求的实质，在司法制度上搞“另起炉灶”；要准确理解我国民法和知识产权法的法律规定和正确概括、评价我国司法实践的经验、现状，不能在对国际协定和我国立法、执法现状两头都理解不确切的情况下，对我国知识产权司法保护水平盲目下结论，造成误导和执法失误。在司法实践中，要把握侵权行为的认定与侵权责任构成的联系和区别，把握损害赔偿责任构成与基于知识产权请求权的其他民事责任构成的联系与区别。要注意对已有正确的审判原则在司法实践中的不断深化和提高，不能盲目抹煞这些原则和成功的实践经验。
　　(作者系最高人民法院民三庭庭长)






　

论我国律师制度的完善及其他

滕传枢


　　“一部《律师法》，可谓人喜人忧。可能很多局外人无法想象到，千呼万唤始出来的《律师法》，从1996 年5月15日至今天才五年多时间，就屡屡出现漏洞和难题，乃至呼吁早日修改的声音总是此起彼伏。于是，有学者认为，这部法律如此经不起时间和实践的考验，要么就是立法技术出了问题，要么就是立法观念有失偏颇。笔者认为，这部法律可用8个字来概括即 ‘意义重大，问题不少’”①。
　　此段文字是当前法学界对《律师法》议论的高度概括。对《律师法》修改的意见与建议见仁见智，不时见诸报刊。在这一学术热潮申，在重新认真研讨《律师法》和 1980 年颁布的《律师暂行条例》之后，我们惊讶地发现，涉及我国律师制度建设的两个首要的和最重要的问题，即什么是律师? 律师的执业机构是什么性质的组织? 这两个听起来似乎是不成问题的问题，然而从法理上深入剖析之后，结论竟是在我国律师制度恢复21年后的今天，从立法到行政管理到律师实务，对这两个问题都尚未理顺和尚未获得正确界定。
　　当然，律师制度和其他任何制度一样，其建立完善有一个过程。然而，这两个问题长期未理顺和未正确界定，使我国律师制度的建设和律师事业的发展碰到了不少困惑与障碍。在这次《律师法》修改之日，应是圆满解决之时了。此外，在修改《律师法》完善我国律师制度的指导思想上，必须树立既要与国际惯例接轨更要从我国实际出发，建设一个有中国特色的社会主义律师制度。在所谓国际惯例中，还要分清主流和支流，分清正确与错误，分清我们应当借鉴还是应当摒弃的东西。因为 “调整法律职业行为的各国法律和规章有很大的差异”② ， 即使在 “律师王国”的美国，“律师的管理规则却是混乱的”③。

一•关于律师的概念

　　《律师暂行条例》第一条规定:“律师是国家的法律工作者”。到《律师法》出台，律师的法定定义发生了变化。该法第二条规定:“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。这个变化是鉴于我国律师事业的发展和律师职业的社会定位而发生的，无疑是必要的，是一个进步。但是，这两条定义，都是不科学、不准确、不严谨的。
　　前一条，律师是“国家的法律工作者”。当然，这不能脱离当时的历史背景。当时律师制度刚恢复，律师都是吃“皇粮”、占编制的国家干部，所以界定为律师是国家的法律工作者。但是，“国家的法律工作者”不仅有律师，法官、检察官等也是。所以说这个定义未能反映出律师这个概念的特有属性，定义过宽，定义项的外延大于被定义项的外延，犯了逻辑错误。
　　后一条，律师是 “依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。当然，这样的人是律师不错，但是已取得律师资格并未申请执业或申请了未取得律师执业证书的人，难道他们不是律师?不在律师这个概念的外延之内?准确说他们也是律师的组成部分，只不过不是在律师事务所执业的律师而已。所以说，这个定义同样不能反映律师这个概念的特有属性，定义过窄，定义项的外延小于被定义项的外延，同样犯了逻辑错误。
　　此外，在学术界，还存在律师是 “国家的法律工作者”和是 “自由职业者”两说之争。在律师制度恢复初期，还曾经把这两个不同定义说成是社会主义律师与资本主义律师的本质区别。其实，在资本主义国家，也有不少律师是国家的法律工作者，如美国有十多万 “国家律师”，属国家公务员编制，香港也有 “官办律师”，是领工资的官员; 社会主义国家的律师也同样具有自由职业者的特征(指辞去公职的律师)。此外，这两个定义一个是从律师的人事关系和职业分类去界定，一个是从律师的执业方式及职业特点去界定，并无可比性。还有，这两个定义同样都定义过宽，不能反映律师这个概念的特有属性。
　　从我国恢复律师制度二十多年来律师业发展的现状出发，参考世界上发达国家律师业发展的情况，我认为在这次《律师法》修改时，应将 “律师”和“执业律师”这两个概念划开并分别定义。
建议将《律师法》第二条(律师的定义)修改为:
----“本法所称的律师，是指经国家统一司法考试合格或具有同等法律知识，经国家司法行政主管部门审查批准授予律师资格的专业人员。
本法所称的执业律师，是指具有律师资格，经申请和国家司法行政主管部门审查批准授予律师执业证书，在律师事务所从事社会法律服务的执业人员。”
　　律师和执业律师这两个概念是包含关系，即律师由执业律师和非执业律师组成，执业律师只是律师中的一部分。有的学者把律师称为广义的律师把执业律师称为狭义的律师，亦不无道理。
　　在修改后的该条第一款中写入 “或具有同等法律知识”一句，是考虑到《律师法》第七条关于经“考核批准，授予律师资格 (即不须经过统考)的情况。如果在实行国家统一司法考试制度之后，对 “考核批准”一律 “关门”的话，则此句可删去。依我的看法，仍应保留。一律 “关门”，可能会造成一些具有律师同等法律知识但又确实不宜(或难以)通过统考取得律师资格的人(比如司法系统一些经验丰富的老法官和检察官，教学科研单位一些老教师和研究人员等)，被拒之于律师“门槛”之外，不利于律师队伍的建设。
　　将律师和执业律师的概念划开并分别定义的理由和意义在于:
(一) 符合国情和壮大律师队伍、发展律师事业的需要。在我国进入社会主义商品经济社会之后，特别是加入WTO和进入经济全球化的时代之后，法治显得头等重要，因而需要大批的律师人才。按邓小平同志设计，全国应有50万以上的律师。然而二十多年过去了，我国至今才有11•7万律师，占全国人口不到万分之一。一方面要想在短期内使执业律师的人数翻上几番，是不现实的; 另一方面，《律师法》又把一大批通过 “律考”已取得律师资格的人排除在律师队伍之外，这显然不是科学的、实事求是的做法，不利于律师事业的发展和律师队伍的建设。从1986年实行律师统考制度以来，在司法机关(法院、检察院)、党政军机关、企事业单位、群众团体的干部中乃至工人、农民队伍中，共计百万以上具有法学知识的人勇跃报名参考，有12万人取得了律师资格，其中约半数人己进入执业律师队伍，尚有半数左右的人按照现行《律师法》却不是律师。达不仅在理论上是矛盾的，而且在现实生活中使这支队伍处于名不正言不顺的尴尬地位，甚至被指责为 “不安心本职工作，有‘跳槽’之嫌”。如果在立法上给这支队伍 “正名”，使他们在各种不同的岗位上名正言顺地发挥律师的聪明才智，对更加做好他们的本职工作，对国家的民主法制建设岂不是一大幸事?
(二) 符合完善律师资格制度和国家统一司法考试制度的需要。关于这一点，在下文有具体论述。
(三) 有利于司法行政主管机关和律师协会加强对律师队伍的管理。由于现行《律师法》把非执业律师排除于律师队伍之外，使司法行政机关和律师协会对这支庞大(今后还应更庞大)的非执业律师队伍的管理处于困惑和尴尬的境况，所能做的工作也仅是发一份律师资格证书而已，甚至还会受到“企图挖外单位、外系统人才”的指责。如果在立法上 “正名”之后，今后的境况将大不一样。

二•对完善律师资格制度和国家司法考试制度的建议

　　我们在划分律师与执业律师这两个概念的基础上，对现有律师资格制度的内容、范围、意义应当重新调整、重新认识。具有律师资格，是申请执业和取得律师执业证书的前提条件; 但取得律师资格，不一定都要申请做执业律师，更不应该是为了做执业律师才去取得律师资格。取得律师资格的人，可以是执业律师队伍的后备军，也可以是法官、检察官队伍的后备军，还可以是党政机关公务员队伍的后备军，更可以是范围更宽广的企事业单位甚至广大农村中法律人才队伍的中坚力量。因为从社会经济的发展看，今后各行各业都需要法律人才，都需要律师。在这方面美国等发达国家已是先例。美国的法官、检察官都是从律师中产生的，它的律师资格考试也就是唯一的国家司法考试。所以我们应当发展和壮大律师队伍，特别是发展和壮大非执业律师这支队伍。而健全和完善我国的律师资格制度，是发展壮大这支队伍的前提条件和法制保障。
　　1986年开始实行的律师资格全国统一考试制度和1996年出台的《律师法》第六条为建立我国的律师资格制度打下了基础，走出了与国际通行做法接轨的第一步。2001年6月30日第九届全国人大常委会第22次会议通过的修改《法官法》和《检察官法》的两个决定。首次以法律修正案的形式确立了我国的统一司法考试制度。明确规定:“国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察院共同制定司法考试实施办法。由国务院司法行政部门负责实施”。“这一决策，是我国提高司法人员专业素质的重要举措和法律专业人才选拔方式的重大进步，它对促进我国社会主义市场经济条件下司法制度的改革和完善所具有的重要意义和将要产生的深远影响，无疑将使其成为新中国法制发展史上一个里程碑式的进步标志”④。
　　国家统一司法考试制度的确立，为完善我国的律师资格制度提供了一个千载难逢的契机！ 目前，国家统一司法考试制度刚刚确立，具体实施办法尚未出台，百事待举。“由于受长期以来中国法制史上行政官吏主管司法，忽视司法专业性的旧传统影响，我国历史上从未有过统一司法考试的法律制度和相关实践，有关的理论研究也十分薄弱; 新中国成立后长期以来司法行业的干部管理基本上是各负其责，各行其是，特别是缺乏协调统一的入门资格考核及确认范围; 国家统一司法考试虽然论证过程较长，有关部门事先也做了一些协调沟通工作，但基本法律规范的出台周期较短，各有关政法机关的考试组织部门，特别是司法行政机关缺乏充分的理论准备和工作准备”⑤。 这段论述的确是切中时弊、字字珠玑。每个法律工作者都应为我国法制史上这一里程碑式的宏伟工程献计献策，为此，我提出以下建议:
(一) 明确对参加国家统一司法考试并取得合格成绩的法律专业人才，统一授予“律师资格”。过去参加初任法官、初任检察官和律师资格考试，一般都具有很强的直接目的性，通过考试的人一般很快进入法官、检察官或执业律师的工作领域。而新的司法统考应朝着为国家统一选拔法律专业人才的方向而不仅是为这三个部门预选干部。过去各家考各家的，当然各自授予一种资格。现在是统考，对合格者不可能也不应该再分别授予三种资格，当然只可能也应该统一授予律师资格，而不可能授予另外两种中的任何一种。因为“律师”可以是职业也可以是资格，取得律师资格的人今后可以从事法官、检察官或其他职业；而法官、检察官只能是职业。故换之则不顺。而且这种情况自实行律考制度以来，已有15年，已被人们逐渐接受和认同; 国际惯例也是如此。
(二) 明确通过司法统考获得的律师资格，是今后担任法官、检察官、执业律师或其他需要掌握法律专业知识的岗位职务的任职条件之一。这里说的其他职务，比如党政机关中的纪检、监察、政法、法制、司法、公安、安全等部门(机构)的重要岗位；以及分管这些部门(机构)的领导岗位，其他部门的法制机构的领导岗位;人大常委会机关中的若干相应岗位;军队中的司法部门(机构)的重要岗位;企事业单位的法律事务部门(机构)的重要岗位等。当然实施这一制度需有一个过程，范围逐步由小到大。而且还将涉及《法官法》、《检察官法》以及国家人事制度、法学教育制度的修订。
(三) 制订对通过司法统考人员(获得律师资格人员)的管理办法和培训、研修、实习等制度，明确由司法部统一组织和实施，实行司法行政主管部门和律师协会“两结合”的管理体制。
上述构想，“从长远来看，应是一条从律师到法官的路，这也是许多发达国家的成功经验……所以必须解决体制问题和人事机制、人才配置等问题，还有司法官员的录用与律师资格相脱节的问题，这样才能出现从律师到法官的正常现象”⑥。
上述构想，若获采纳，应在《律师法》修改时对相应条款作修改、增补。

三，关于律师事务所的性质

　　《律师暂行条例》第十三条规定:“律师执行职务的工作机构是法律顾问处。法律顾问处是事业单位，受国家司法行政机关的组织领导和业务监督”。此条将律师事务所定性为事业单位，无疑是正确的。在那一段历史时期我国的律师执业机构只有单一的国资所，随着社会政治经济体制的改革和发展，律师执业机构的组织形式也发生了变化。1988年出现了不占国家编制、不要国家经费的合作制律师事务所，按当年司法部《合作制律师事务所试点方案》第一条的规定，合作所仍定性为“社会主义性质的事业法人组织”。此后又相继出现了合伙制和个人律师事务所。到1996年出台的《律师法》除了规定“律师事务所是律师的执业机构”和律师事务所应具备的三个条件以及三种组织形式(国资所、合作所、合伙所)之外，对律师事务所是什么性质的组织竟避而不谈! 司法部在《律师法》出台之后制定的三个律师事务所管理办法，也不再提及性质问题。在这一点上，《律师法》比《律师暂行条例》倒退了。这也不是什么与国际接轨的做法。尽管有些资本主义国家或地区的律师执业机构搞成了公司，变成了唯利是图的组织，但国际上的主流看法仍认为律师不是以营利为目的的职业。这才是律师业的正道。
　　我国立法上的这种回避和模糊策咯，导致对律师事务所从理论认识到实际运作都难以定性，从而处于一种 “非驴非马”的境况!有仍然承认是事业单位的，有认定为中介机构的，有认定为社团的，还有被认定为企业的。由此导致一些地方的工商行政管理机关要求律师事务所去办理工商企业注册登记，一些地方的民政机关要求律师事务所去进行社团登记。这种法理上的混乱导致理论界、律师界有人呼吁尽快“组建公司制的律师事务所”和“引进现代企业机制”，而且呼声呈逾来逾高之势。使得司法部不得不发文澄清说：“律师事务所(法律顾问处)是向社会提供法律服务的事业单位，不是经营性组织……不应进行工商登记”，也“不应进行民政登记”⑦。
　　对律师事务所定性混乱使律师业受到的最大影响是被科以重税。税务行政主管机关一直把律师事务所当作企业来征税。按法理，合伙所和个人所不应纳企业所得税，因为他们没有“企业所得”;国资所与合作所则应免营业税，因为他们不是经营性组织。然而我国的律师事务所，不管是什么“制”，除了征收占总创收5.5%的营业税、城市维护建设税和教育费附加之外，还要征收占律师事务所 “利润”33%(在经济特区为15%)的企业所得税，再征收占律师个人所得额5-45%的个人所得税。这样重复征税，使律师事务所和律师不堪重负，有的被迫关门，有的被迫采取各种各样的避税措施，有的为此被扣上偷税漏税的罪名。直到近期国家财税[2000]91号文件和国税发[2000]149号文件下发，才免去律师事务所的企业所得税，投资者的个人所得税改按5-35%的税率计征，各省(区、市)又相继改革了一些征管措施之后，情况才有所缓解。但是整个律师行业的征税如何理顺仍远未解决。
　　《律师法》第二十三条还专写一款 “律师事务所和律师应当依法纳税”。依法纳税是每个公民的义务，其他各行各业的部门法都无需另作要求，而唯独在《律师法》中规定如此一款，实属笑话。
综上所述，建议对《律师法》第十五条进行修改。第一款修改为:
----“律师事务所是执业律师的工作机构，是不以营利为目的的事业法人组织。”
第二款第(三)项修改为:
----“有三名以上执业律师”。
另外，建议将《律师法》第二十三条第二款删除。
作上述修改的理由和意义在于: 界定律师事务所的性质为事业法人，符合律师的执业宗旨，科学合理，同时也符合国际上主流的看法，从立法上加以明确，将有利于律师业的正常健康发展。
　　律师事务所不从事生产经营性活动，不是以资本获取利润，不是简单的有偿服务和等价交易，而是以律师的知识和智力为委托人提供法律服务、维护国家法律与社会正义。这是律师事务所作为事业单位不同于企业的本质特征。就好比医生是以医药卫生知识为患者防治疾病服务、教师是以知识和品德培养学生一样，不管医疗机构或学校是何种组织形式，它的行业分类都是事业单位而决不是“治病公司”或“教学公司”，在我国医院和学校都享有免营业税等优惠，因为它们决不能以营利为目的。不同的只是前者属社会科学而后者属自然科学领域。目前社会上出现一些以营利为目的的“经营性医疗机构”和“贵族学校”，无疑是一种错位与乱象。