我国财产保全制度的司法适用
刘亮
财产保全制度的立法目的是为了防止法院的生效判决确定被申请人负有给付义务且被申请人不依法履行判决时，法院可以依法强制执行所保全的财产，从而确保诉讼中当事人的合法权益能够最终得以实现。
财产保全制度是指人民法院诉讼前或者诉讼过程中根据利害关系人或者当事人的申请或者依职权对被申请人的财产或者诉争的标的物采取查封、扣押、冻结等措施，防止财产被转移、隐匿、毁损、灭失的司法制度。具体来说，财产保全采取的各种措施，固定了被执行人可供执行的财产，或限制了被执行人享有的对第三人到期债权的请求权，为执行提供了可靠的物质基础。并且，财产保全的实施可以减少或免除对被执行人可供执行财产状况的调查取证工作，执行阶段也不用再采取查封、扣押等保全措施，既节省了人力、物力，也减少了执行环节，提高了执行效率，缩短了执行周期。另外，采取财产保全措施可以相对减少执行异议。因为在诉讼保全阶段，法律已经赋予了当事人申请复议权。被执行人在执行阶段对诉讼保全裁定就不能再提出异议，即使提出也应予以驳回。所以，这一制度设计对于预防和解决我国司法实践中长期存在的“执行难”问题，保护当事人的合法权益和维护人民法院的司法权威都具有积极作用。
在当前司法实践中，诉讼保全在审判阶段适用比例不高。很多当事人反映法院对于财产保全的适用条件尤其是担保条件过于严苛，难以实现制度设计的最初目的。这些问题的产生，既有立法本身的原因，也有法院管理机制方面的原因，同时也不排除法官司法理念上的问题。下面就我国的财产保全制度加以分析；
一、财产保全的种类
财产保全分为诉前保全和诉讼保全。所谓诉前保全是指利害关系人在诉讼前因为情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，人民法院根据其提出的保全申请对被申请人的财产采取查封、扣押、冻结等措施。诉前保全要求当事人在人民法院采取保全措施之日起15日（涉外海事诉讼中为30日）内向人民法院起诉，否则人民法院将解除财产保全。诉前保全的启动必须是利害关系人自行申请。诉讼保全是指在诉讼过程中出现可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的情况，人民法院根据当事人的申请或者依职权采取查封、扣押、冻结等保全措施。诉讼保全的启动必须是当事人申请或者法院依据职权行使。
二、财产保全的对象
诉讼保全的对象应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。这里对于“财产”的理解必须精准。
当事人争议的“财产”应当是本案的标的物或者是保障诉讼标的最终得以实现的名义上属于一方当事人（法人或者公民）合法所有的财物。对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施。不是当事人一方或者被申请人合法所有的财产不得采取保全措施。这里有两种例外情况。一是虽为自己所有，但是法律禁止予以财产保全。例如民事诉讼法第九十四条第四款规定“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”根据最高法院、最高检察院、公安部、中国证监会联合下发的《关于查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金有关问题的通知》中，明确规定了对于公民个人或法人的证券和证券交易结算资金不得保全以及轮候保全的情况。另外对于军队的战备、军需物资、款项以及公益事业和慈善机构办公场所、救灾扶贫专户等。二是存在非自己所有但法律允许采取保全措施的情形。要求必须严格依照法律规定的范围和程序进行。比如国有企业经营管理权下可以处分的财物，再如被申请人的到期应得收益或债权，必须在有充分的证据和第三人就自己与被申请人享有的债权没有争议的前提下适用。另外，关于农民的宅基地、居民的公积金一般也不用保全。因为农民的宅基地一般不能转让，而住房公积金的提取有着严格的程序限制，一般不存在这类财产被转移、藏匿的可能性。
关于申请人提供保全财产的权属证明问题，有的同志认为，由于保全财产必须精准的要求，故对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。我们认为这一要求过于严苛，且在实践中不具有可操作性。试问申请人一般情况下如何能够取得被申请人财产的权属证明。比如被申请人的房屋所有权证明，现在各区县房管局一般不接受个人对他人房产查询的请求。故我们认为只要申请人提供了被申请人财产的线索即可，比如提供汽车的车型、车牌号，房屋的坐落地点，银行的帐户信息等。由法院查实后采取保全措施。法院查明不属于被申请人所有的，不予保全。
三、财产保全的条件
我国民事诉讼法第九十二条、九十三条规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。据此，财产保全条件可分为实体条件和程序条件。诉前保全的实体条件必须是情况紧急，不立即采取财产保全措施利害关系人的合法权益将受到难以弥补的损害。诉讼保全的实体条件是如果不采取保全措施存在判决不能执行或难以执行的可能性。这些实体条件是否具备，除了申请人自己认可，还需要由人民法院来判断，也就是说并非当事人或利害关系人一经提出申请法院就必然会作出保全裁定。财产保全的程序条件是当事人或者利害关系人提供担保。诉讼保全中立法语言是“可以”，故诉讼保全中提供担保是可选择性条件，当事人是否提供担保在法官自由裁量的权限之内。这里存在一个例外，如果是法院依职权主动采取财产保全措施则无需责令其中一方提供担保。司法实践中，法官在作出诉讼保全裁定之前一般都会要求当事人提供担保。诉前保全中的立法语言是“应当”，故利害关系人提出申请和提供担保是法定必需的程序要件。
北安市人民法院 刘亮
新余市加快建立现代企业制度实施办法
江西省新余市人民政府
新余市加快建立现代企业制度实施办法
2000.06.24 新余市人民政府
余府发[2000]31号
分宜县、渝水区人民政府，仙女湖风景名胜区管理委员会，市政府各部门，市直各单位，驻市中央、省属各企事业单位：
现将《新余市加快建立现代企业制度实施办法》印发给你们，请认真遵照执行。
二○○○年六月二十四日
新余市加快建立现代企业制度实施办法
第一章 总则
第一条为了加快我市国有企业改革步伐，建立现代企业制度，根据国家有关规定和《中共新余市委关于加快十项改革的决定》精神，制定本办法。
第二条 本办法适用于市、县（区）属国有企业。
第三条建立现代企业制度，遵循下列原则：
㈠产权清晰。明确国有资产的所有权与经营权，国有企业资产归国家所有，政府负责管理国有资产，授权资产营运公司经营国有资产，确保出资人到位。
㈡权责明确。政府通过出资人代表行使所有者职能，对企业的债务承担有限责任。经营者具有经营国有资产的运作权，同时对国有净资产承担保值增值责任。
㈢政企分开。政府为各类企业创造公平竞争的环境，不再直接经营和管理国有企业。企业依法自主经营、自负盈亏、照章纳税。
㈣管理科学。逐步形成企业优胜劣汰、经营者能上能下、人员能进能出、收入能增能减、技术不断创新、国有资产保值增值等管理机制。
第四条 进行企业改制时必须搞好清产核资、界定产权、清理债权债务、评估资产等工作，防止银行债务悬空和国有资产流失。不得借改制违法辞退职工。
第五条切实做好国有职工下岗分流和减员增效工作。坚持企业安置、行业调剂、个人自谋职业和政府促进就业相结合的办法，帮助下岗职工再就业。
第二章对国有大中型企业实行规范的公司制改革
第六条 国有大中型企业实行规范的公司制主要形式：
㈠有限责任公司。原则上国有企业均可改为多元股东持股的有限责任公司。企业可通过相互持股、外资嫁接、吸收其他法人入股、债转股和建立职工持股会吸收职工入股等方式，实现投资主体多元化。
㈡股份有限公司。具备条件的国有企业，经批准可改为股份有限公司。目前暂不能上市融资的，要积极创造条件，争取上市。
第七条重点扶持资产、年销售收入超亿元的大型企业，通过以下方式组建以资本为纽带的母子公司体制的企业集团：
㈠投资变入股。母公司把对子企业的投资确认为股权，将子企业进行公司制改组。
㈡债权转股权。公司将其对其他企业的债权转为股权，实行控股或参股。
㈢出资收购。公司出资购买其他公司的全部或部分股权，将被收购公司变为母公司的全资或控股、参股子公司。
㈣无形资产投资入股。公司以技术、品牌等无形资产投入其他公司，取得股权。
㈤相互持股。母公司与子公司之间以及子公司之间置换产权，相互持股。
㈥内部分离。可按照专业化分工将资产分割，明晰产权，并可吸收其他法人、自然人入股，组成若干公司制企业法人。
第三章 规范公司制企业法人治理结构
第八条 公司法人治理结构包括股东会、董事会、经理层和监事会。公司法人治理结构实行决策、执行、监督分工明确、协调运转、有效制衡的原则。
第九条 股东会是公司的权力机构。股东会由全体股东组成，依据《公司法》行使职权。
第十条 董事会是公司的决策机构，对股东会负责，认真履行《公司法》和公司章程规定的职能。有限责任公司和股份有限公司的董事会成员由出资人提出人选，股东会选举产生。
有限责任公司董事会成员中应当有公司职工代表，董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。
有限责任公司的董事长产生办法由公司章程规定。国有独资（国有控股）公司的董事长由国有资产出资人委派和指定；股份有限公司的董事长由董事会选举产生。
第十一条 经理层是公司决策的执行机构。经理对董事会负责，履行《公司法》和公司章程规定的职能。
第十二条 监事会是公司的监督机构，依照法律、公司章程履行监督职责。董事、经理和财务负责人不得兼任监事。
第四章 建立企业国有资本出资人制度
第十三条设立国有资产管理委员会。负责对所属国有经营性资产、非经营性资产和资源性资产进行全方位宏观管理和监督，并直接对所属国有资产经营公司行使管理权。
第十四条 设立国有资产营运机构。承担国有资产出资人职能，代表政府对授权范围内的国有资产，行使资产受益、重大决策和选择管理者等出资人权利，并对授权经营的国有资产统一承担保值增值责任。
第十五条 具体从事资产经营的国有独资、控股和参股企业，分别按产权关系隶属于相对应的国有资产营运公司，按市场原则自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展。
第五章 健全市场化企业经营管理机制
第十六条大力开拓国内外市常建立有效的市场分析预测和反馈体系，及时有效地调整企业营销策略和技术创新策略。企业要加强市场部、营销队伍、营销网络的建设。
第十七条进一步完善民主化、科学化的经营决策机制。按照《公司法》及企业章程规定的职责和程序，对企业重大经营活动适时作出正确决策。
第十八条建立以人为本的内部管理机制。继续推进企业人事制度改革，制定吸收人才、培养人才、稳定人才队伍和有利于调动广大职工积极性的用人机制。
第十九条建立健全企业技术创新机制。企业采取自我开发、合作开发、联合开发的形式，增强新产品、新技术、新工艺的开发能力。一类国有企业要建立技术开发中心。
第二十条建立市场化投融资机制。通过多种形式和渠道，积极筹集、利用国内外各类资金，集中用于重点技术创新和技术改造项目，防止重复建设。
第二十一条全面加强质量管理，实施“高标准、精细化、零缺陷”产品质量管理工程，使多数企业的主导产品尽快达到ISO9000系列质量标准，并取得认证。
第六章放开放活国有中小企业
第二十二条采取改组、联合、破产、兼并、租赁、承包经营和股份合作、出售等多种形式改革搞活国有中小企业。一般竞争性企业应尽快从国有独资序列中退出。
第二十三条积极创造条件为中小企业转制提供良好的外部环境：
㈠采取有效形式，帮助企业增资减债，充实企业资本，解决中小企业债务负担过重、资本金不足的问题，把企业的资产负债率降低到合理水平。
㈡在防止国有资产流失和防止逃废银行债务的前提下，积极帮助企业通过兼并重组和实施破产的办法，有计划、有步骤地处置不良资产，为企业参与市场竞争创造条件。
㈢允许中小企业易地改造，改变企业土地使用性质的所得收入用于增加国家资本金。国有资产的产权单位或授权经营机构要将土地使用权有偿转让或变现国有企业资产的所得，以及国有资产受益，主要用于返还给企业转增国家资本金，支付结构调整和企业转制的改革成本。
第二十四条鼓励、支持、引导有条件的个体工商户和私营企业承包、租赁、兼并或购买国有中小企业。通过产权交易等方式，鼓励市外投资者收购、参股、控股国有中小企业，推动企业产权多元化。
第七章分离企业办社会职能
第二十五条加快国有企业退休职工实行社会化管理的步伐。我市国有企业退休职工养老保险费社会化发放工作在2000年底完成。
第二十六条按照分级管理的原则，将市属企业自办的学校、医院从2000年起逐步地移交给政府。移交后，企业上缴的教育附加费不再返还。
被分离、接收的学校、医院的资产整体无偿划拨给政府有关职能部门管理，其机构及人员应以移接交前在职人员为基础，专业技术人员按国家有关规定标准审定合格后接收，非专业技术人员按当地同类学校、医院编制比例划转接收。
移交后的学校、医院的经费三年内由企业和财政共同负担。企业负担的经费以接交前三年经费支出平均数为基数逐年按1/3比例递减，三年后被接收的学校、医院经费原企业不再负担。
第二十七条企业自办的招待所、食堂和幼儿园等应整体出售或者分立，成为独立核算的法人实体，实行自收自支、自负盈亏。
第八章 附 则
第二十八条 本办法自颁发之日起施行。
