对大陆法系违法性理论的整体性启示与反思
——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷
On Unitary Revelation and Reflection of Illegality
刘跃挺*
（海南政法职业学院 应用法律系 刑法教研室）
【内容摘要】大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障，此亦是该理论所要求和体现的价值，其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾。这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构来讲具有十分重要的现实意义。具而言之，在司法过程中仍应坚持“刑事违法性”，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。
【关键词】刑事违法性；形式违法性；实质违法性；主观违法性；客观违法性
【Abstract】The groundwork of jurisprudence about Illegality shows the importance for individual freedom and independence. The reconstructive objectivist Illegality complements limitation and contradiction between objectivist and subjective Illegality in judicial practices where the formal rationality determines jurally countries’ insistence of criminal lawbreaking.
【Key words】Criminal Illegality; Formal Illegality; Material Illegality; Subjective Illegality ;Objectivist Illegality ;
依照我国刑法学界的通说，犯罪具有三个基本特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚性，其本质是“严重的社会危害性”。但是，通说在刑事违法性相关理论中存在着诸多的矛盾。例如，犯罪构成决定着行为的社会危害性及其程度，社会危害性只能通过犯罪构成的各个要件表现出来。在这里，社会危害性是被决定的；但通说在论述犯罪的特征时，却指出社会危害性是犯罪构成的“基础”，如果行为不具有严重的社会危害性，那就不可能存在犯罪构成；而且，通说在论述各具体构成要件时，也将社会危害性当成决定性的东西。换言之，到底是犯罪构成决定社会危害性，还是社会危害性决定犯罪构成?传统犯罪构成理论的回答不能令人满意[1]。另外，在犯罪所具有的三个基本特征中，社会危害性是犯罪的本质特征。“但这一观点引起了不少学者的异议，因为‘特征’是事物区别于他事物的特别显著的征象、标志，不仅仅犯罪行为具有社会危害性，且一般违法行为、不道德行为都是具有社会危害性。”[2]另外，还有学者认为，“犯罪的基本特征应该是：具有一定的社会危害性、刑法违法性和应受刑罚处罚性”[3]（该论为“社会危害性”加了一个比较模糊不清的限定词）。笔者认为，之所以出现这种情况，一方面是由于通说对“社会危害性”的严重程度没有明确限定；更重要的是，通说混淆“本质”与“特征”这两个概念，把犯罪的本质当成了犯罪的特征。因此，是否需要进一步引进大陆法系（尤其是德国的）犯罪论的相关理论，改造我国的犯罪构成理论，以及已成为当前我国刑法改革中亟待解决的问题。其中，违法性问题更是重中之重，其本身的理论问题与争议，以及与我国刑事违法性理论概念的联系与区别，成为必要且具有非凡意义的理论探索问题。
一、大陆法系违法性理论存在的法理根基
在贝林格之前，犯罪被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为。”[4]也就是说，中世纪及其之前的欧洲所流行的是结果刑法的思维——人们对行为人产生仍要予以制裁的理念与该行为所造成的结果有着因果关系。“而在人们尝试理性地安排所有的社会制度（包括刑罚制度）后，依结果责任所施加之制裁的正当性受到了质疑。”“在确定制裁理性化的大方向后，刑法学学界逐渐地发展出一套归责体系，像是主观要件（故意、过失）的提出以及客观要件的精细化（例如客观归责理论）。”[5]这里所体现的是人们对于刑法理念的改变，即在社会契约论等反对西欧中世纪封建主义思想、反映资本主义先进的民主自由价值观的理论之启蒙下，发动剥夺个人自由、身体、财产等法益的国家权力运用手段，“其存在之正当根据及合法之作用范围系基于近代立宪之理念”；反映在刑法学理论范围中，就体现为诸如“刑法谦抑思想”、“刑法为最后手段性与补充性”等基本原则。这些进步理念其实是要限定国家对于行为的定罪权利。基于罪行法定主义，在行为的定罪过程中，形式地设置“过滤条件”，以达到限定国家刑罚权的目的，“对于要素的分别考虑，是为了正确运用刑法、合理认定犯罪”[6]。基于此，产生了认定犯罪成立的三元论，即构成要件该当性、违法性与有责性。
从上述三要件的排列顺序中，是不是可以得出这样的结论：行为人的行为该当于构成要件后，国家刑罚权就可以随之发动？答案是“当然不可以”。因为仅仅是该当构成要件的行为，若没有违反整个法规范所构成的法秩序，就仍然不能对之加以刑罚。各国宪法都有类似的规则：“除防止妨害他人自由、维持社会秩序或增进公共利益所为必备之外，不得任意发动国家刑罚权”①。而这种“防止妨害他人自由”、“维持社会秩序或增进公共利益”以及“避免紧急危险”都说明了法秩序所保障的自由与权利的概念里必然存在一种“内在限制”，即“自由权利必要以服从团体生活之约束为其前提”[7]。这就是违法性理论存在的法理根基，即其为了保障个人的自由独立性，要求人们必须接受社会法秩序的“团体社会之约束”。
关于违法性的理解，存在着两种主要的学说即“法益侵害说”与“规范违反说”。持前者的学者认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。法规范违反说则认为，违法性是违反法规范或者法秩序；团藤重光则进一步指出，违法性“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”②。而有的学者却认为，法益侵害说只注重于行为所侵害的法益或者法益侵害的威胁，而无须要求行为合乎社会伦理秩序与否；而规范违反说则是相反地只注重于那些违反社会伦理秩序的行为，而无要求所侵害的法益或者法益侵害威胁是否出现，从而得出“法益侵害说强调刑法与伦理道德相分离”与“规范违反说则主张刑法与社会伦理道德的不可分离，可谓一体的两面”③。笔者认为，这样的认识是过于极端与片面的。其实，“法益侵害说”虽然强调违法性的根本乃是遭受侵害的国民利益，但却仍然认为“犯罪首先应有以刑罚压制必要之‘恶性’行为存在，而此种行为的‘恶性’即为违法性”④，换句话说，这里的行为“恶性”集中体现于侵害的法益或者法益侵害的威胁，说明了法益侵害说并不是无视“行为”。而“规范违反说”是依法规范为基础，认为“惟有违反法规范秩序之行为经评价后方为恶性行为”⑤。虽然从表面上看没有对侵害的法益或者法益侵害的威胁作出规定，但要理解这种合乎违法性要求的行为恶性的内涵则是以道德秩序、违反文化规范以及欠缺社会相当性三者来加以说明，因此违法性的实质决定于这种“道德秩序”或是“社会相当性”。而我们都知道社会相当性理论本身是关注于行为对社会法秩序所产生的后果（法益）。因此，综上所述，基于道德秩序及社会相当性的规范违反说与要求“恶性”行为的法益侵害说在本质上并不具有差异性的。
在大陆法系刑法学发展史上，基于对法益侵害说与规范违反说的不同理解，产生了主观违法性理论与客观违法性理论、形式违法性理论与实质违法性理论等违法性理论。
二、对主观违法性理论、客观违法性理论以及新客观违法性理论的重新阐释
（一）主观违法性理论
根据刑法理论的历史沿革，客观违法性论源于1821年Hegel所确立的“无犯意之不法”概念之后，在德国所形成的通说。后于1867年年由德国学者阿道夫·默克尔提倡主观违法性论后，同年耶林在“罗马私法之责任要素”的观念上确立客观违法性的概念后，主观违法性论与客观违法性论才首次形成了激烈的论争。
阿道夫·默克尔认为，民事不法与刑事可罚不法都是一种对既存“法”的违反[8]，而这种否定法的“不法”内容必须具有两个要素：其一，侵害包含于客观化了的共同意思或者说侵害表现于法之共同利益；其二，归责可能性之要件。而刑法可罚行为的特殊性在于其“责任”，即该行为具有的是一种不同于民事责任的责任——“‘观念’上之保持或回复受违法行为侵害或威胁之客观化共同意思与国民间之正常关系”[9]。换句话说，首先，刑法责任不只是类似于民事责任要恢复权利侵害的客观外在状态，更重要的是保护体现社会关系的法益；其次，行为在基本形式上必须具有“个人反抗全体意思”的要素。综而述之，一方面，刑事可罚不法行为是对体现国家意思的法规范予以藐视与破坏；另一方面，“法”的概念本身就说明了不法行为必须具有“归责可能性”这一要件。此可以说是阿道夫·默克尔主观违法性理论的关键，因为其认为法是指具备相应属性的命令与禁止的总体（即命令或禁止国民依照国家意思行事），其外在只体现为“命令”与“禁止”两种形式，即不法就是对这种命令与禁止的侵害；因为命令（法规范）只针对于可归责能力者下达，进一步说，命令对于有意要求约束的对象才有意义，所以侵害该命令（法规范）的人（即具有可归责能力的人）才被称为违法者。这样就排除了诸如自然现象、无责任能力者的意思引起的侵害被认为是“违法”的情形。
后来，费耐克等学者更强化了主观违法性理论。其认为，基于命令发动者与接受者之间的对立关系，法体现的是一种立法者对社会控制的期待（即期待命令的接收）。详述之，为了预防不法行为对社会控制的破坏，命令发动者应该从行为的主观与客观两面加强法的强制作用，并认为以“主观强制方法”为核心才能根本地达到预防的效果（即要求法“原则上”是以心理之力量支配人的意思，凭之以发挥保护既存于社会关系中的共同生活利益的作用）。这样，主观违法性论者普遍认为命令与禁止性的法律就是规制有接收义务能力人的心理动机的“精神（推动）力”。进而论之，只要有归责能力的人，若行为违反“精神力”，就被认为是“违法”，而无论是否产生“侵害的法益或者法益侵害的威胁”。基于此，就产生了“有责之不法”的概念。
综上所述，主观违法性理论虽然强化了对“违法性”与“有责性”关系的认识，但是由于其过于强调二者的关系，甚至是混淆了“违法性”与“有责性”之间的区别，使原先的合理认定犯罪、防止国家刑罚权之滥用的犯罪成立三元论形同虚设。另外，如上所述，主观违法性理论往往过于重视行为对法律命令自身的违反，却无视法益受损害的情况，容易造成因过分强调“主观违法因素”而导致法律偏重“义务”概念与“社会伦理规范”，实质上又倾向于了全体正义与社会连带的思想，有损于法律对个人自由的保护。
（二）客观违法性理论
自从阿道夫·默克尔首倡主观违法性理论以后，耶林、罗夫勒、那格勒、麦兹格等客观违法性理论者认为，法秩序不应该被狭隘地理解为法典之规定；法典所赋予国民者仅是不具备之法秩序体系、片段之命令、禁止及少数可容许之行为而已，因此刑法典所要求国民者并非禁止国民为何种行为，而是规制“倘若实行该种行为会产生何种后果”，“如何从刑罚之预告导出吾人态度之规范，完全是由阅读规定条文者之自我决定”⑥，从而否定了主观违法性理论者的“法规范认识观”。麦兹格的规范分析论将法律规范理解为“评价规范”与“（意思）决定规范”，其认为：基于“主观违法性理论的主张……法益侵害之起因对于法益侵害本身而言，其乃成为本质之基准，惟有基于行为可预见之一时所产生之结果，才可能侵害具有精神力之法”[10]，可以得知主观违法性理论的“不法”判断的根基是规制行为人行为时心里动机的法规范，不再是客观的法秩序。同时他还认为，法规范与实现法规范的手段（命令）不能混为一谈，前者是表示一定社会状态的应然，体现着对现实法秩序的评价（即评价规范）；后者是实现法规范的手段，通过规制行为人的行为来予以实现法规范（即决定规范）。
基于这种“目的”与“手段”的关系可知，评价规范是决定规范的前提。“在确定法的概念时，将法作为评价规范来把握是先验的必然。”[11]那么，我们该以何种规范作为违法性判断的标准呢？首先必须明确的是，违法性的判断标准必须合乎现实的目的性；进而论之，所有的法，尤其是刑法，其目的是要为服从法支配的人建立外在的秩序，以确保共同生活。因此，法必然要从客观角度来理解。“法系客观之生活秩序，不法则是对客观生活秩序之侵害而言。”[12]基于此，大陆法系客观违法性理论之违法性的评价标准就是“是否违反了反映客观生活秩序的法规范”，即评价规范。而且，由于针对有归责能力者的“决定规范”本身特点在于决定行为的有责性，同时基于评价规范决定意思决定规范，决定了大陆法系犯罪论体系中违法性与有责性的前后逻辑顺序。最终，由于违法性与有责性的判断判准的不同，亦决定着二者之间应彼此分离，即客观违法性理论承认“无责任不法”的存在。
（三）新客观违法性理论
客观违法性论过于强调法益的客观损害结果（即过度侧重于侵害之事实）。甚至认为，对于动物或无生命之物所造成的侵害，法秩序同样地即对之表示否定。由于其认为违法性判断基础是完全脱离意思决定规范的评价规范，即只要出现实然的社会生活秩序不符合应然的法秩序——体现为客观上法规范所要求保护的法益遭受侵害或是侵害的威胁，行为就具有违法性。这就意味着，无论是何种行为或何种原因，无论行为人是否具有责任能力，无论是否是人为行为，只要客观上扰乱了共同社会生活秩序，都会成为法的评价对象，继而就具有了违法性。这显然不符合现实司法的目的性，也是不可理解的。对此，诸多学者认为，这是违法性的判断基础出了问题。
学者们认为，法规范不能严格区分评价规范与决定规范，实际上是两者的综合体。以综合体之法规范为基础的违法性判断理论就被称为“新客观违法性理论”。然而对于法综合体存在的原因，可谓是众说纷纭。余振华教授也认为客观违法性理论“着眼于规范前提所提示之利益或秩序，将规范前提与命令予以割裂系有不妥当之处。由是可知，对于违法性之观念必须结合规范前提与命令作整体观察方能获致正确之理解。”⑦可知余教授赞同“法规范综合体”说。其认为刑法规范应基于“评价层次论”而分为评价决定规范与义务命令规范。这样评价规范与决定规范作为整合体成为违法性判断的基础，而进一步认为“评价规范为前提，依据刑法命令实行符合该评价规范之行动而产生遵守义务，违反该遵守义务则构成有责性之内容”⑧但是，笔者不赞同余振华教授的这一见解：在违法性判断阶段，“评价层次论”是可以将法规范整体（即评价决定规范）作为违法性价值判断的基础，但这种法综合体其实并没有实质解决上述相关问题。因为在“有责性”判断过程中，法规范却又是以另一种形式（即义务命令规范）出现——成为有责性判断的基础。那么，问题又回到了类似于当初“评价规范与决定规范区分及其各自存在独立性”的相关问题；对于“法综合体存在样态与存在价值”而言，实质性的问题并没有得到解决。笔者认为，立法者把社会共同生活所必要的应然状态规定出来（评价规范的设定），并在实际的司法过程中，以刑罚的强制力威慑为后盾，要求一般人服从与信赖法规范；法规范付诸于实际，就是要求法规范决定与影响着行为人行为动机与意志，从而使立法中的评价规范“转换”司法中的意思决定规范；然而，在实然的法环境内，这种“转换”一直处于动态的过程；所以，我们所面对的法规范，是一种评价规范与意思决定规范不可分离的“综合体”。
确定了法综合体的存在，随之而来的问题依然不少：依照客观违法性理论得出的违法性与有责性区分的决定性因素是什么？主观违法性理论与新的客观违法轮的区别又在何处？甚至新的客观违法性理论如何说明其自身的“客观性”？
川端博教授认为：“非难责任之根本，在于侵害以价值为基础之遵守义务。易言之，依据刑法之评价规范为前提，命令为适合该评价之行为，而产生遵守义务，违反该义务形成有责性之内容。”[13]如前所述，由于法规范包含着决定规范，则违法性判断存在受命主体，即“人”。基于“违法系对客观社会生活秩序的侵害”，法规范的对象应该是一般社会人对法规范的服从与信赖，即违法性的受命主体为“一般人”。该当构成要件行为后，以评价规范为前提，依照一般人的意思决定规范基准，要求行为符合法秩序的要求；因此，若行为此时违反了法规范的要求，就具有了违法性。鉴于针对一般人的意思决定规范在相对于具体人时就转化为具体义务规范，而若具体的行为人“决意不为具有构成要件该当性及违法性之违法行为（即命令决定为适法行为），刑法可依违反该义务为理由，对具体之行为人非难其责任”⑨，亦可以得知，虽然有责性中的规范基础是“法规范的综合体”，但责任评价的根本却是基于命令规范之具体人的义务规范。
综上所述，在新客观违法性理论中，违法性与有责性的区别在于“标准的客观性”，即违法性是以针对 “一般人”的、法规范综合体中的、以评价规范为前提的决定规范作为行为违法性判断基础，而有责性判断基础是针对“具体人”的、法规范综合体中的义务规范。⑩换个角度，此时所形成的修正的违法性理论，其判断不法的标准在于“一般人的命令规范之违反”，仅此一点，就排除了具体人的归责能力的内容，即依然承认“无责任的不法”，因此，其仍为“客观”的违法性理论。但相对于传统的客观违法性理论而言，新客观违法性理论具有了主观违法因素，其与主观违法性理论之间仅存有“些微之差异”[14]：新客观违法性理论者认为无归责能力人的侵害行为亦未违法，故可对其主张“正当防卫”。可以看出，新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾，同时，由于“加入主观性价值的因素予以判断方法的必要性”⑾，“违法是客观的，而责任是主观的”学界共识似乎也要加以修改——应基于判断标准（而不是判断对象）是否客观。
三、对行为无价值论与结果无价值论的反思
在大陆法系诸多违法性理论中，“规范违反说”之论者一般赞成行为无价值，因为违法性的本质是违反国家法秩序的精神目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范，故在违法性判断上必然重视行为本身的反伦理性。而“法益侵害说”之论者一般赞成结果无价值，认为没有法益侵害或侵害威胁的行为，无论该行为的样态如何、对社会伦理秩序的违反程度如何、行为人的内心再恶，也不具有违法性。
从另一角度来看，结果无价值论排斥将有关行为人主观认知的要素纳入违法评价的对象，只专注于法益侵害或侵害威胁的结果，其与排斥从行为人的主观恶性着眼而仅依据客观表现出来的行为来给予犯罪评价的客观主义具有相同的立场；而行为无价值论承认范围广泛的主观违法要素，而主观主义则认为犯罪为行为人主观恶性的表征。因此，可以说结果无价值论与行为无价值论是客观主义与主观主义在违法性认识论中的争论延续。
但是，就行为无价值论与结果无价值论之间的关系而言，第一，若仅坚持一元的结果无价值论，则会导致在认定违法性的方面存在诸多矛盾：第一，对目的犯、表现犯或者倾向犯在违法性认定上，产生了理论困难；第二，对于“偶然防卫”而言，传统观点都要求行为人主观的要素，从而确定其违法，从中就说明主观性要素存在的必要。另外，若坚持一元的结果无价值论，因法益“有无”须经国家权力的选择；而对于一个合乎社会伦理要求的行为，因为侵害法益而受罚，个人为避免受罚只好否认该社会伦理的有效性，如此在保护法益的外表下，却包藏着以国家价值观来压抑社会价值观的事实，以导致于造成了国家价值凌驾于社会伦理之上的危险[15]。第二，若仅坚持一元的行为无价值论，则会使结果因素排除于违法性判断之外，这往往会实质上“有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌”[16]，并且与宪政原则要求的刑法保护法益主义的基本国家刑罚权发动条件不符。因此，基于上述原因，笔者认为，兼之于行为无价值与结果无价值自身具有的价值（即行为无价值要求刑法的目的在于维持社会伦理，而结果无价值在于保障不同价值观的个人自由与共存条件），二者应该结合起来，形成“二元论”，以避免上述一元论所造成的矛盾后果。其实，二者共存于违法性中是必然的。日本学者大冢仁指出：“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法性，行为无价值以结果无价值为前提，同时使作为结果无价值的事态的刑法上意义更为明确，故应将两者并合起来考虑。”[17]可以说，行为无价值是以结果无价值作为自身存在的前提与基础。
四、形式违法性、实质违法性及对我国刑事违法性理论的启示
对于最初由德国刑法学者李斯特提出的所谓“形式违法性”与“实质违法性”之“形式”与“实质”，笔者认为，其与将犯罪定义区分为“形式犯罪定义”与“实质犯罪定义”相同，亦可以同样地专就法律规定“形式”与行为之“实质”内涵来作出区分。
在刑法学界，存在着对形式违法性与实质违法性内涵及其关系的诸多诠释。有的学者认为，由于构成要件是违法性的指导形象，因此形式违法性就是构成要件该当性，从而将大陆法系现有的三阶段定罪理论修改为“形式违法性→实质违法性→有责性”的判断顺序；而有的学者认为，形式违法性可以认为是法律直接规定的违法阻却事由，而实质违法性是超法规的违法阻却事由。⑿笔者认为，后者的观点是正确的。因为前者的观点无疑已经破坏了现有的三元论，并且混淆了“构成要件”与“违法性”的本质差别，也无法确定诸如“正当防卫”、“紧急避险”等法定违法阻却事由在定罪判断顺序上的准确位置。其实，法规范（法秩序）就是我们通常所说的“法网”，违法性的判断就是对具有刑法意义的行为（即符合构成要件该当性的行为）在“是否真正破坏了法网”层面上的考虑。因此，无论“形式”与“实质”，违法性概念存在的真正价值在于符合构成要件该当性的行为是否具有违法性。而上述观点中后者的认识正是基于此，认为“正当防卫”与“紧急避险”是法律明文规定的，具有形式意义，而诸如“得被害人承诺”等法律无明文规定的超法规的违法阻却事由具有实质意义。但对于形式违法性与实质违法性之间的关系问题，学者们却存有争议。余振华教授认为两者具有“相互对立性”的关系，其认为“综合各国学者所论，本文以为确立形式违法性与实质违法性二者之对立关系，有其独特之意义存在。例如对具有正当化事由之正当防卫或紧急避险等行为而言，其行为在形式上被认定系属违法，然在实质上却又可认为系属不违法之情形，此时倘若基于此种对立之概念，则可予以说明之”。笔者对于这种“对立观”表示不赞同。若基于余教授所举例证，对于超法规的违法性阻却事由，因其与“法规范形式化”相对立，进而否定其存在，则明显与德日等大陆法系国家立法与司法的现实不符，而且在现有的刑法理论中，也是难以想象的。其实，两者之间是一种相互“对应”的关系——“实质违法性之判断上为弥补形式违法性之不足而存在，二者实乃相辅相成而非相互抵触。”⒀换言之，即使行为符合“正当防卫”或是“紧急避险”违法判断的“形式”要求，同样也要受到“实质”违法性的判断；而当行为存在超法规的违法性阻却事由，即使没有法规予以“形式”明确化，也会得到违法性的“实质”判断给予相应弥补。这种相互“对应”的关系，使形式与实质违法性共同编织成违法性判断的“法网”，进一步巩固了大陆法系现有的三阶段定罪理论。
从实质上看，我国犯罪概念中的“社会危害性”与“刑事违法性”的关系类似于大陆法系的实质违法性与形式违法性的关系。基于上述的大陆法系违法性理论中形式违法性与实质违法性的关系理论，在我国的现实法律生活中，当社会危害性与刑事违法性发生冲突时，更应该基于国情需要，突出实质意义解释的价值与意义。理由在于：第一，由于成文法的局限性，决定了刑法对某些具有严重社会性的行为没有作出相应的规定。对此，有的学者认为：“应当在不违反民主主义与预测可能性的原理（罪刑法定主义）的前提下，对刑法作扩大解释。”[18]但笔者认为，暂且不论“扩大解释”与“类推解释”是否存在严格的界限，就我国这样一个刚刚推行法治建设的国家，若过于强调从行为的社会性本质的角度进行实质性的解释，必会造成法律虚无主义的出现。因此，在司法过程中仍应坚持绝对的“形式合理性”。第二，成文法的“滞后性”决定了刑法可能规定一些不值得科处刑罚的条文。对此，在司法过程中，仍应坚持刑事违法性的需要，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。但在具体的量刑上，笔者认为，可以对此类行为免除或者减轻处罚，这正是从实质违法性角度进行考虑突出实质性解释的结果。否则，将会导致刑法教条主义的出现，同时也背离了刑法谦抑性与人权保障机能的要求。
注释：
① 参见德国宪法第103、104条；日本宪法第31、32条。
② 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第154页
③ 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第158页
④ 参见余振华着《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第9页
⑤ 参见余振华着《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第9页
⑥参见（日）佐伯千仞《刑法违法性理论》，东京有斐阁1974年版，第60页
⑦参见余振华着《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第28页
⑧参见余振华着《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第28、29、30页
⑨参见(日)川端博,余振华（译）.刑法总论二十五讲，中国政法大学出版社2001年版第149-152页
关于印发新世纪十百千人才工程实施方案的通知
交通部
关于印发新世纪十百千人才工程实施方案的通知
交人劳发[2003]203号
各省、自治区、直辖市交通厅（局、委），新疆生产建设兵团交通局，中央管理的交通企业，部属单位及有关企事业单位：
现将部制定的《新世纪十百千人才工程实施方案》印发给你们，请按照执行。在执行过程中有何意见和建议，请向部人事劳动司反映。
要实现交通新的跨越式发展目标，必须有一支高素质的交通人才队伍作支撑。各有关单位一定要把实施新世纪十百千人才工程作为交通人才工作的重点，上升到战略的高度给予充分重视，切实把该方案落到实处。
中华人民共和国交通部（章）
二○○三年五月二十七日
新世纪十百千人才工程实施方案
为建立交通行业重点学科青年学术技术带头人培养工作体系，培养造就一大批高层次交通专业技术、管理人才，根据人事部等7部委印发的《新世纪百千万人才工程实施方案》(人发[2002]55号)和我部印发的《公路水路交通行业专业技术人才资源开发“十五”规划》（交人劳发[2002]121号）及《关于加强交通系统专业技术人才资源开发工作的意见》（交人劳发[2002]436号），总结部在原直属单位中实施“十百千人才工程”的经验，现制定今后10年交通行业重点学科青年学术技术带头人培养方案，即新世纪十百千人才工程（以下简称人才工程）实施方案。
一、指导思想和目标
实施人才工程坚持以邓小平人才人事理论和“三个代表”重要思想为指导，发挥政府交通部门和交通企事业单位的积极性，建立上下协调、共同推动、良性发展的高层次人才培养机制，立足我国未来10年交通事业发展对高层次人才的需求，跟踪世界交通科技发展趋势，面向全国交通行业选拔交通重点学科优秀青年专业技术、管理人才，上下一起采取特殊有效措施加大培养力度，加快培养一批具有国际先进水平的交通科学研究工程技术、管理专家和国内交通重点学科学术技术带头人，为我国21世纪初交通事业的发展提供高层次专业技术、管理人才保障。
人才工程的总体目标是：根据交通事业三阶段发展目标，特别是第一阶段目标对高层次专业技术、管理人才的需求，从现在起用10年左右的时间，在对交通事业发展影响重大的交通主干学科领域里，培养造就一大批不同层次的学术技术带头人，重点是实现第一阶段目标所急需的高层次专业技术、管理人才。主要任务是：选拔百名左右交通主干学科领域里的青年拔尖人才作为人才工程的第一层次人选，由部重点指导培养，争取造就数十名具有世界交通技术、管理前沿水平，在国际交通学术界和国内有较大影响的科学研究、工程技术、管理专家，并从中进一步培养造就一批中国工程院和中国科学院院士；各省、自治区、直辖市交通厅（局、委）和中央管理的交通企业及交通院校和部直属单位共选拔千名左右交通主干学科领域的青年拔尖人才作为人才工程的第二层次人选进行重点培养，争取造就百名左右在交通行业有较大影响，在本学术技术领域有较高造诣的带头人；每个交通企事业单位要把本单位主干学科领域的青年拔尖人才作为人才工程的第三层次人选进行重点培养，争取在交通行业造就数千名在本地区、本系统有较大影响，在本学术技术领域有一定造诣的青年学术技术骨干。
二、组织领导
实施人才工程要按照统筹规划、齐抓共管、逐级负责的原则进行，建立健全交通行业优秀青年拔尖人才培养机制。人才工程的第一层次人选由部负责选拔、培养和管理；第二层次人选由各省、自治区、直辖市交通厅（局、委）和中央管理的交通企业及交通院校和部直属单位负责选拔、培养和管理；第三层次人选由交通企事业单位负责选拔、培养和管理。
人才工程在部党组的领导下，由部人事劳动司负责组织实施，部科技教育司、公路司、水运司、综合规划司、财务司等有关部门密切配合。人才工程实施过程中的重大问题报部党组研究决定。部重点抓好人才工程第一层次人选的选拔、培养工作。
各省、自治区、直辖市交通厅（局、委）和中央管理的交通企业及交通院校和部直属单位，根据人才工程的总体要求和本层次人选培养目标，制定相应的人才培养计划并负责组织实施。人才工程的实施，在单位党委的领导下，由人事（干部）部门具体负责，科技、教育和有关业务部门要密切配合。
三、人选的选拔与管理
人才工程人选实行自下而上、逐级选拔、分级管理的原则。第一层次人选由部负责选拔和管理。
㈠第一层次人选的条件
⒈热爱社会主义祖国，热爱交通事业，遵纪守法，具有良好的职业道德；
⒉具有开拓创新精神，学风严谨，有强烈的事业心；
⒊具有扎实的本学科基础理论知识和较丰富的专业技术、管理工作经验，在交通主干学科领域里有较高造诣，在学术研究或技术、管理工作中有突出的业绩，在国内本学科领域里有一定优势和较高的知名度，有继续提高的潜力；
⒋至少精通一门外语，熟练运用计算机从事本专业工作；
⒌具有硕士及其以上学位和高级专业技术职务；
⒍入选时，年龄一般在45周岁以下（含45周岁），身体健康。
第二、第三层次人选的条件，由相应层次主管单位参照本条件制定。
㈡第一层次人选的选拔程序
第一层次人选由部负责选拔，首次选拔50名左右，以后每两年选拔一次，每次选拔20名左右。具体选拔程序是：
⒈部人事劳动司根据人才工程的总体要求布置选拔工作；
⒉各省、自治区、直辖市交通厅（局、委）和中央管理的交通企业、交通院校及部直属单位，根据第一层次人选条件，从本单位管理的人才工程人选中推选第一层次人选的候选人报部人事劳动司；
⒊部人事劳动司会同部内有关司局组织专家评审组对候选人进行评审，评审结果报部党组审批；
⒋由部公布第一层次人选名单，并颁发《交通部十百千人才工程第一层次人选证书》。
第二、三层次人选的选拔，由各省、自治区、直辖市交通厅（局、委）和中央管理的交通企业、交通院校及部直属单位负责组织实施，并将本单位第二层次人选的《十百千人才工程人选登记表》报部人事劳动司备案。
㈢人选的管理
⒈建立联系制度和人选信息库。各层次人选所在单位和上级主管单位的人事（干部）部门要保持与人选的经常性联系，了解人选的工作、学习和生活情况，掌握人选的科研进展和学术技术活动情况及其培养目标的落实情况，帮助解决有关问题。部人事劳动司是第一层次人选的归口联系部门，第一层次人选可以主动向部人事劳动司反映自己工作、学习和生活中的困难和要求，每年年底以前要将自己一年来的学术技术成果总结报部人事劳动司。部人事劳动司建立第一层次人选信息库，定期通过互联网或召开座谈会等形式了解第一层次人选的工作、学习和生活情况，帮助或督促所在单位解决人选的实际困难。
⒉建立定期考核制度，实行动态管理。各层次人选所在单位和上级主管部门每年要结合职工年度考核工作，对人选的德、能、勤、绩，重点是年度培养目标的完成情况进行考核，对获得人才工程资助的人选，还要考核被资助项目的完成情况。考核工作由人选上级主管部门提出要求，人选所在单位负责实施，将考核结果报人选上级主管部门建立人选考核档案，作为对人选资助、奖励和调整的依据。通过考核及时掌握涌现出来的符合高层次人选条件的优秀人才，不断充实人才工程人选队伍。对那些丧失或违背人才工程人选的道德标准或有其他不符合人选条件行为的应予淘汰；对连续2年业绩平平确无培养前途的应及时调整，确保人才工程人选的质量。各省、自治区、直辖市交通厅（局、委）和中央管理的交通企业、交通院校及部直属单位要在次年1月底以前将第一层次人选的考核材料（含调整意见）报部人事劳动司，由部人事劳动司建立第一层次人选的考核档案。部对第一层次人选实行动态管理，每年根据人选的考核结果和所在单位的建议进行个别调整；根据人选5年的考核结果进行全面核定、调整一次。
四、主要培养措施
人才工程人选所在单位和上级主管部门要根据工程的总体目标和每位人选的实际情况，确定对每位人选的培养目标，并制定切实可行的培养方案。人才工程的实施是一个长期的系统工程，需要人选本人及其所在单位和有关部门密切配合，共同努力。第一层次人选培养方案的实施工作由部和人选所在单位共同负责。对人才工程人选的主要培养措施有：
㈠建立人才工程人选学术技术假制度。为了保证人才工程人选集中精力进行知识更新和总结自己的学术技术成果，规定第一层次人选每年带薪休假30天；第二层次人选每年带薪休假20天；第三层次人选每年带薪休假10天。学术技术假不包括国家规定的工休时间和节假日。对业绩突出，有发展前途的年轻人选，有计划地安排他们接受高层次的学历教育。部重点资助第一层次人选在职攻读博士学位和出版专著等。
㈡资助人选出国培训、考察和参加学术会议。积极开辟多种渠道，采取多种形式，有计划地组织人才工程人选到发达国家进行专业培训、考察。积极支持人才工程人选参加国际学术会议。部重点资助第一层次人选参加国际学术会议和出国研修等。
㈢建立国内研修制度。为了优化人才工程人选的知识结构和促进产学研相结合，为人才工程人选到交通高等院校、科研院所、大型企业研修创造条件，研修方式可以采取访问学者的形式，具体研修时间根据人才工程人选培养方案确定。研修期间，人才工程人选在原单位的一切待遇不变。第一层次人选的研修计划由本人提出，所在单位同意后，部负责帮助协调。部积极支持第一层次人选到博士后流动站和国家重点实验室研修，并给予一定的资助。
㈣实行导师带培制度。人才工程人选可以邀请本学科或相关学科的老专家或学术技术带头人为自己的兼职导师，建立师徒型高层次人才培养机制。第一层次人选如要聘请国内知名专家担任兼职导师，经部批准后，将以部的名义聘请，颁发聘书，并每月给予兼职导师一定的津贴。
㈤积极支持人才工程人选参加重点科研、设计、工程项目。人才工程人选所在单位要优先推荐人才工程人选申报科研项目，积极吸收人才工程人选参加有关重点科研、设计、工程项目。部的人才项目将重点安排第一层次人选，并采用滚动立项的方法给予支持。有关单位要优先安排第一层次人选担任国家和部级重点实验室及重点科研、工程、设计等项目的负责人，为他们早出成果、出大成果创造条件。
㈥加强对人才工程人选的宣传、奖励力度。各有关单位要积极吸收人才工程人选参加高层次的学术技术组织，并支持他们参加有关的学术技术活动，提高他们在本学科领域的知名度。人才工程人选所在单位要积极推荐人才工程人选参加部和国家及有影响的社会组织设立的各种荣誉称号的评选活动，并加大对他们的突出业绩的宣传力度。部设立的“交通青年科技英才”，主要从人才工程人选中选拔。优先推荐第一、二层次人选享受政府特殊津贴和评选国家有突出贡献的中青年科学、技术、管理专家等，提高他们在全社会的影响。
