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论消费者保护的法律选择模式(下)——欧美模式与中国模式之比较、启示与思考/许军珂

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 17:42:40  浏览:9360   来源:法律资料网
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许军珂 外交学院 教授



关键词: 消费者合同/法律适用/消费者保护模式
内容提要: 在确定消费者合同的法律适用时,如何体现对消费者的保护,欧美给出了不同的模式,欧洲把消费者合同法律适用作为意思自治的一个例外,单独做出规定;而美国则把它作为普通合同,通过“公共秩序”达到保护消费者的目的。两种模式立足本土,各有千秋。我国新实施的《涉外民事关系法律适用法》也给出了一种保护模式,即以适用消费者经常居所地法作为基本原则,同时承认消费者单方的选择。我国的模式先进性和开放性并存,但也存在需进一步完善的地方。应界定“消费者合同”,这关系到条款适用的范围。为了防止消费者利益受到损害,可以通过“消费者经常居所地的强制性规定”加以限制。


三、中国消费者保护的法律选择模式

2010年的《法律适用法》第42条对消费者合同的法律适用做了专门的规定,“消费者合同适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品提供地法律。”这一规定是中华人民共和国建国以来,第一次用国家立法的形式明确了国际消费者合同的法律适用问题,体现了对消费者这个弱势群体的特殊保护,具有先进性和开放性,同时也存在美中不足。

(一)先进开放的中国保护模式

先进性主要表现在它借鉴了国外先进立法的做法,基于消费者合同的特殊性,开宗明义,首先明确消费者合同适用消费者经常居所地法;[1]接着表明准许当事人选择法律,这些都可以和国际上的先进立法相媲美;开放性主要体现在它采用了双边冲突规范的形式,表明了对国内外消费者一视同仁的态度。

1.适用消费者经常居所地法。国际上,关于属人法一直存在着本国法和住所地法的对立,但国籍和住所地两个连结因素都存在着缺陷,不能适应日益增强的全球一体化的需求。随着经济全球化趋势的不断增强,国际民商事交往日益纷繁复杂,各国的资本、商品和劳动力早已瞄准了国外市场,加之现代交通的发展,加速了国际间人口的流通,原有的住所和国籍所属国不再成为当事人的生活中心。为了解决本国法和住所地法的冲突,1955年,海牙国际私法会议通过了《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》,原则上以住所地为主要连结因素来协调本国法与住所地法的冲突和矛盾,但同时该公约第5条规定:“住所是指某人经常居住的处所,但它并不取决于他人的住所或机关的所在地”。由此可见,该公约使用的住所实际上是经常居所。尽管该公约因参加国不多而并未生效,但却产生了属人法的一个新原则——惯常居所原则。晚近一些国际私法法典和国际私法公约进一步确定了惯常居所在解决当事人能力方面的地位。[2]惯常居所地是当事人的生活中心,也多为个人财产所在地,当事人的身心成熟状况、权利能力和行为能力,也与惯常居所地的伦理观念、道德原则和法律环境密切相关。尤其是在当事人作为弱方出现在合同中时,以其惯常居所地作为法律选择的连结因素,可以保证其惯常居所地给予其的最低保护,不至于使其因弱方的地位,而失去本应拥有的正当权益。

我国以往的立法中经常出现的概念是“居住地”、“定居地”或“经常居住地”,《法律适用法》首次将以往不同的概念统一为“经常居所地”,与国际通行做法一致。防止因概念的不统一,对法律关系准据法确定的产生消极影响。[3]

2.认可当事人意思自治。在确定合同准据法时,当事人意思自治得到了认可。尽管消费者合同的双方地位悬殊,有可能出现形式上的平等掩盖实质上的不公平,但仍然是合同,因此在法律适用方面,欧美都赋予了当事人选择法律的自由,但也同时通过各种形式加以限制。我国《法律适用法》第42条第2款也赋予了当事人选择法律的权利,虽没有像《罗马条例I》那样,要求所选择的法律不能剥夺消费者惯常居所地法给予其的强制性保护,但我国的立法开辟了一条新路径,即承认消费者单方的选择,且限定了选择结果,即“商品提供地法”。这在某种程度上也是一种限制,从而达到保护消费者的目的,如果“商品提供地法”给予消费者的保护强于消费者惯常居所地法,消费者可以选择“商品提供地法”。

3.运用双边冲突规范。双边冲突规范是指其系属既不明确指出适用内国法,也不明确指出适用外国法,而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法,也可能是外国法,它体现了对等公平的原则,根据涉外民事法律关系的内在本质,客观规定它所应适用的法律。现代各国国际私法立法和国际条约的实践表明,双边冲突规范使用得最为频繁,成为现代国际私法立法的主要表现形式,新的冲突立法大都采用双边冲突规范。例如,1896年《德国民法典施行法》采用的冲突规范多为单边冲突规范,而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。事实上,我国以往立法中也多采用双边冲突规范,[4]以表明我国开放的态度。但是,消费者合同不同于普通合同,在我国目前经济不是那么发达,消费者保护的实体立法不是那么健全的情况下,首次在冲突立法中运用“消费者经常居所地”和“商品提供地”等连结点,在具体案件中再根据具体情况去确定,可能指向我国本国法,也可能指向外国法,不论是对我国的经营者还是对我国的消费者保护法律体系都是一种挑战。这充分表明了立法的前瞻性和开放性。

(二)美中不足的中国保护模式

虽然我国《法律适用法》的规定具有先进性和开放性的特点,但结合实际情况认真分析,仍不难看出它存在有待进一步推敲的地方。

1.从保护本国消费者的目的出发,适用“经常居所地”的表述是否能真正达到保护的目的?《法律适用法》开宗明义,规定消费者合同适用消费者经常居所地法律。尽管如前所述,采用“经常居所地”的属人法表述符合目前国际私法立法的新趋向,但鉴于我国的经济发展水平和法律健全程度,外国经营者对我国消费者造成伤害引发诉讼时,根据《法律适用法》的条款应适用我国的实体法,但我国有关消费者保护的立法现状,实在难以担当如此重任。由于中国消费者保护法的欠缺及低水准的消费者保护水平,我国消费者已经付出和正在付出代价,2000年5月和2001年3月,日本东芝笔记本电脑软驱缺陷威胁用户软盘资料的安全,日本东芝笔记本电脑公司对美国与我国消费者的差别待遇就是典型的事例。[5]一部已经适用了近20年的《消费者权益保护法》已不适应我国经济社会发展的新情况,修订中的《消费者权益保护法》迟迟不能出台。从修订征求意见稿看,[6]尽管吸收了国外一些先进的制度和经验,但无论是赔偿机制还是赔偿数额都不及发达国家的水平。

2.消费者单方选择法律的可行性和操作性。消费者合同的条款通常由经营者律师起草,倾向于经营者。消费者通常不去读这些条款,即使读了也不完全清楚条款的意思。相对小的交易金额和相对不怎么经常发生的购买,使得消费者在进行交易之前不会去找律师帮忙审阅买卖合同;再者消费者对商品的了解不及经营者,鉴于此,有学者称“那不是真正的交易”。[7]经营者在占有优势、缺乏合理性的情况下确定交易条件,消费者面对经营者提供的附合合同,要么接受,要么走开。在这种情况下,消费者选择法律的权利如何实现,在订立合同时,还是纠纷发生后?如果在订立合同时需要与经营者协商,能否达成一致不得而知;在纠纷发生后,那么法院首先要先确认消费者合同法律选择条款的无效,然后再由双方达成新的一致意见,决定法律适用,以体现合同的公平原则。而这又如何操作?又是未知数。有待法院在适用新法时提供答案。

3.保护消费者,经营者的利益是否需要兼顾?我国的消费者在受到外国经营者损害的同时,我国的经营者在对外贸易中也会发生伤害其它国家消费者利益的事情。国家一方面要保护消费者的利益,使本国消费者享受到与他国消费者同等的利益,享受世界统一大市场带来的福利,但与此同时,我国经营者的利益是否需要兼顾?在对外贸易中,我国经营者出口商品和服务受到了欧美国家先进完善的消费者保护法律的严峻挑战,当我国商品投入到发达国家,对其消费者造成损害引发诉讼时,作为被告的中国经营者不得不承担严格的产品责任。这就使消费者的利益与本国经营者的保护形成了一组难以解决的矛盾。如何平衡两者的利益是立法者必须面对的难题。《法律适用法》第42条虽然在第2款中针对流动消费者规定,经营者在消费者经常居所地没有任何与消费相关的活动时,可以适用商品提供地法,但第1款把适用“消费者经常居所地法”作为原则性规定予以确定,对保护我国经营者的利益不是太“给力”。

4.对一些问题的忽略。社会的发展,人们生活水平的提高,市场结构的变化,网络时代的来临,使消费范围和方式都有了很大变化。

首先,随着经济发展和人民收入水平提高,消费结构变化的总体趋势是从物质消费为主转变为非物质消费为主,生存资料消费比重将进一步降低,享受和发展资料消费比重上升,消费热点将集中在教育、信息、旅游、医药保健、文化等方面,[8]服务性消费者合同将会越来越多,纠纷也会越来越多。据北京市工商行政管理局发布的“十一五”期间《北京市消费者权益保护状况报告》显示,近年来服务消费投诉比重攀升。[9]《法律适用法》第42条多次提及“商品”,仍把消费者合同局限在传统的“购物合同”,似乎有些滞后。

其次,据CNNIC在其发布的《中国互联网络热点调查报告》中显示:在我国有17.9%的网民在半年内有过网络购物经历,在浏览过购物网站的网民中,有29.6%的人在半年内有过网络购物经历,有过网络购物经历的被访者中有超过90%的人今后会继续进行网络购物,有63.7%没有购物经历的网民表示今后会尝试网络购物。[10]这些数据都表明了我国网上购物市场的巨大潜力。而网络购物合同基本以格式形式出现,通常由经营者以“只读”(read only)形式提供,消费者通过点击“我同意”按钮完成合同的订立,消费者对法律结果既不可知也不能预测,权利容易受到损害。[11]而《法律适用法》面对这样一种发展中的巨大市场没有任何提及,网络消费者合同法律适用规则缺失。

四、欧美模式与中国模式之比较、启示和思考

(一)比较:各有千秋

欧盟模式最为全面严谨,层层递进,先是界定消费者合同,给出一个基本的原则,即消费者合同适用消费者惯常居所地法,前提条件是经营者在消费者惯常居所地从事了相关经营活动;第二层次是即使有第一层的规定,当事人仍可选择法律适用,条件是不能剥夺消费者惯常居所地给予消费者的强制性保护;第三层次,在不满足第一层次的条件时,当事人可以按照普通合同法律适用规则,来确定消费者合同的法律适用;第四层次规定了对第一、二层次的例外。欧盟立法模式以“消费者惯常居所地法”给予消费者特殊的保护。第二、三层次都赋予当事人选择法律的权利,但选择的限制和前提条件又有区别:如果经营者在消费者惯常居所地有相关活动,选择的法律不得剥夺消费者惯常居所地法的强制性保护;如果经营者在消费者惯常居所地没有相关活动,当事人可以按照一般合同的法律适用原则确定准据法,其限制也和一般合同选择法律的限制一致,比如公共秩序等。第四层次的例外结合前三层次的条件和限制,表明对经营者利益的兼顾。可以说,欧盟的模式通过这种层层递进的规定,使其具可操作性,同时也平衡了消费者保护和经营者利益。但这种几近完善的立法模式,几乎没有留给法官任何空间,结果在消费者合同的法律选择中选择其他国家法律的很少。人们怀疑这不是人们真正想要的结果,经营者不能选择他们想要的法律,消费者却得到了双重的保护。[12]

美国模式最为简单,没有区分普通合同和消费者合同,当事人可以在有限制的情况下,自由选择法律:合理联系和公共秩序。当事人没有选择时适用最密切联系方法确定准据法。正因为这种简单的立法模式留给法官太多的空间,使得美国的实践五花八门。再加之,美国的法律选择一贯基于国内的关注,主要用来解决各州之间的法律适用冲突。美国现代冲突法的特点是基于利益基础上的地方主义,各州的个性化发展影响了美国统一法律适用法的发展。但不能就此得出结论认为美国的模式不能保护消费者,相反这种和美国国情、法律传统相适应的模式,也能达到和欧洲同样的保护消费者的目的。[13]

我国立法模式似乎介于二者之间。首先把“适用消费者经常居所地法”作为一个基本原则,给予消费者特殊的保护;其次给予了消费者单方选择的自由,且限定在“商品提供地法”。接着规定如果经营者在消费者惯常居所地没有任何相关活动的,适用“商品提供地法”。虽然只有两款但也有三个层次,规定得简明扼要。

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国务院关于促进流通业发展的若干意见

国务院


国务院关于促进流通业发展的若干意见

国发[2005]19号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

  随着改革开放不断深入和社会主义市场经济体制的完善,我国流通业在促进生产、引导消费、推动经济结构调整和经济增长方式转变等方面的作用日益突出。当前,我国商品市场供求总格局已发生根本性变化,面临的国际化竞争更趋激烈,但流通领域仍存在流通企业规模偏小,组织化程度低,现代化水平不高,市场体系不够完善等问题,迫切需要我们在流通领域树立和落实科学发展观,建设大市场,发展大贸易,搞活大流通,加快推进内外贸一体化和贸工农一体化,促进经济结构调整和经济增长方式转变,为促进城乡协调发展和国民经济持续快速健康发展作出新贡献。为此,特提出以下意见:

  一、加大改革力度,提高流通企业竞争能力

  (一)大力推进国有流通企业改组改制。积极推进国有流通企业改革,建立现代企业制度。各级人民政府要因地制宜,采取多种方式支持国有流通企业改组改制,增强国有流通企业活力,提高盈利能力;对资不抵债、长期亏损、扭亏无望的国有流通企业,依法实施租赁、出售、债务重组和关闭破产;支持企业进行跨行业、跨地区、跨所有制的资产重组,鼓励各种资本参与流通企业改组改造;在深化流通企业改革过程中,注意保全银行信贷资产,防止逃废银行债务。

  (二)妥善处理国有流通企业历史包袱。允许国有流通企业通过将其使用的、已划拨的土地在补办出让手续、补交土地出让金后纳入企业总资产冲抵企业债务;经财政、国有资产管理部门同意,按照国家有关规定,国有流通企业可以通过出售所持国有产权抵偿历史债务。

  (三)妥善安置职工,降低国有流通企业改革成本。国有流通企业享受原国家经贸委等八部门《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》(国经贸企改〔2002〕859号)的政策措施;对流通企业依法出售自有产权的营业或办公用房收入以及处置企业使用划拨土地的收入,可优先留给企业用于缴纳社会保险费和安置职工;对向企业经营者或职工定向出售的国有中小流通企业资产,应规范“招拍挂”程序,在履行决策、资产清查、财务审计和资产评估审核程序后,要维护企业职工权益,在同等价格条件下,优先卖给本企业职工,卖给其他单位和个人的,要切实妥善安排好原企业的职工;纳税确有困难的流通企业,可按现行规定申请减免生产性用房的房产税和城镇土地使用税。

  (四)加快培育大型流通企业集团。要按照市场经济规律和世贸组织规则,积极培育一批有著名品牌和自主知识产权、主业突出、核心竞争力强、具有国际竞争力的大型流通企业;鼓励具有竞争优势的流通企业通过参股、控股、承包、兼并、收购、托管和特许经营等方式,实现规模扩张,引导支持流通企业做强做大。

  国务院各有关部门和有关金融机构要扶持流通企业做强做大,在安排中央外贸发展基金和国债资金、设立财务公司、发行股票和债券、提供金融服务等方面予以支持。重点培育的大型流通企业可直接向商务部申请进出口配额、许可证、国营贸易经营权和相关资质等。

  地方各级人民政府要结合实际,采取具体措施,支持国家和地方重点培育大型流通企业的发展。

  (五)进一步放开搞活中小流通企业。商务部、发展改革委、财政部、科技部等有关部门要按照资金使用方向和程序,在安排中央外贸发展基金、中小企业发展专项资金、中小企业科技创新资金等方面支持中小流通企业发展。鼓励有条件的流通企业到境外开展流通业务。

  地方各级人民政府要采取切实有效的措施支持中小流通企业发展,在市场准入、信用担保、金融服务、物流服务、人才培训、信息服务等方面进行扶持。

  (六)努力创造流通企业公平竞争的环境。加快电价改革步伐,积极推动工商企业同网同价;引导和规范零售企业的促销和进货交易等行为,依法打击商业欺诈,整顿规范流通秩序;有序推进流通业对外开放,鼓励流通企业实行内外贸一体化经营,为内外资流通企业公平竞争创造良好的环境。

  二、加快创新步伐,提高流通现代化水平

  (七)切实推进连锁经营快速发展。国务院各部门和地方各级人民政府要进一步研究制订并完善实施办法,切实把《国务院办公厅转发国务院体改办国家经贸委关于促进连锁经营发展若干意见的通知》(国办发〔2002〕49号)的各项政策措施落到实处。

  (八)推动流通企业进行流通方式和技术创新。充分运用财政和金融手段支持流通企业进行结构调整,重点支持现代流通方式的推广和运用。地方各级人民政府要在财政补贴、土地使用等方面,鼓励连锁经营企业发展,尤其是到城市社区、农村建立营销网络;鼓励发展循环经济,从财政等方面支持优势再生资源回收企业通过连锁经营等方式拓展回收网络;加大利用信息技术改造流通业传统作业方式的力度,采用现代物流的管理模式,提高管理效率,降低成本,鼓励各类流通企业发展电子商务。

  (九)鼓励发展物流配送中心。企业利用原使用的国有划拨土地使用权引进资金和设备建设物流配送中心,可在依法办理经营性用地出让手续、按市场价格补缴土地使用权出让金后,将土地使用权作为法人资产出资。根据城市规划需要对旧仓库等设施进行拆迁易地改造且新建物流配送中心的,城市政府在拆迁或收回企业土地使用权和建筑物时,应依法进行合理补偿,并在城市物流规划用地上给予相应安排。对农产品仓储设施建设用地按仓储用地对待。

  三、 加强流通基础设施建设,建立健全流通领域公共信息服务体系

  (十)加大流通基础设施建设投入力度。积极运用财政贴息等政策措施,加大对农产品批发市场、物流配送中心等流通基础设施建设的投入力度;加强食品安全,支持“三绿工程”发展,建立、完善流通环节食品检疫检测体系,实行无害化处理制度,所发生费用由财政负担的相应列入各级财政预算。

  (十一)建立健全流通领域公共信息服务体系。中央财政从2005年起每年拿出一定资金支持全国流通领域公共信息服务系统建设,从中央外贸发展基金中安排一定资金支持全国市场信息服务体系建设。地方各级财政要加大资金投入,支持当地商品信息服务系统的建设和运行维护。商务主管部门要制订流通领域公共信息服务体系建设规划,加强管理。

  四、建立调控和应急机制,确保国内市场稳定有序

  (十二)建立和完善重要商品储备制度。要进一步完善糖、肉、边销茶等生活必需品和茧丝绸等重要商品的中央储备制度,妥善处理储备商品历史遗留问题。中央储备商品储备费用按有关规定执行。地方各级人民政府也要结合实际建立地方生活必需品储备制度,所需储备费用由地方政府确定。

  (十三)建立应急调控快速反应机制。中央应急调控发生的费用由商务部商财政部根据国家有关突发事件应急保障的规定,保障组织应急物资供应所需的合理费用;地方应急调控发生的费用,由地方商务主管部门商地方财政部门根据当地人民政府有关规定处理。

  五、支持商业服务业发展,方便人民群众生活

  (十四)支持生活保障性服务业发展。支持发展社区商业网点,逐步形成门类齐全、便民利民的城市社区服务网络。重点支持与人民群众生活息息相关的便利店和便民早餐网点、清真餐饮网点、废旧物资回收网点建设。在城市开发建设的新居住区内,规划确定的商业网点用房、用地,以及作为小区公益性资产的便民网点,不得挪作他用。各地也要从改善农民生产生活条件、方便农民消费需求出发,发展综合性的农村社区商业服务网点。

  地方各级人民政府要采取各种措施解决低收入群体的洗浴问题,优先保证便民浴池用水,并实行优惠政策;对吸纳下岗失业人员的服务型企业和自谋职业从事服务业的下岗失业人员,要按规定切实落实好有关再就业优惠政策;鼓励经济型连锁饭店进行卫生、安全设施改造;鼓励和支持新兴服务业发展。

  六、积极培育统一大市场,扩大国内消费需求

  (十五)打破地区封锁,加快建设全国统一大市场。切实清除制约全国统一市场形成、实行地区封锁的有关规定,取消各种不合法收费,推进全国高效率鲜活农产品流通“绿色通道”建设,并加大执法和舆论宣传力度。

  (十六)加大知识产权保护力度,实施品牌战略。鼓励流通企业创立和维护商标信誉,培育企业品牌。加大对侵权行为的打击力度,重视和加强对知名流通企业、全国性和地方性商业老字号的“著名商标”和“驰名商标”的认定和保护工作。

  (十七)建立和完善农村流通体系。加大农村市场建设的力度,完善农村流通基础设施,促进农村市场的形成,有条件的地区要在财政预算中安排一定数量的资金给予支持。鼓励优势流通企业用连锁经营方式完善农村流通网络,采取多种方式开拓农村市场,引导农村消费。开展农产品连锁经营试点,对增值税一般纳税人购进免税农产品按13%的扣除率计算进项税抵扣;对试点企业从农业生产单位购进农产品的,鼓励其取得农业生产单位开具的普通发票,作为进项税额抵扣凭证;对试点企业建设冷藏、低温仓储、运输为主的农产品冷链系统的,可以实行加速折旧。

  (十八)规范和发展消费信贷。努力扩大消费需求,优化消费结构,完善消费手段,扩大消费信贷品种、范围和规模。打破垄断,鼓励竞争,支持商业银行与流通企业在充分协商的基础上推广银行卡。大力推进商业信用体系建设。

  七、完善政策法规,为流通业发展提供有力保障

  (十九)加快制订我国流通领域的法律法规。要从建立和完善统一开放、竞争有序的现代市场体系出发,按照依法行政和实现对全社会流通统一管理的要求,借鉴发达国家流通立法经验,结合我国丰富的流通实践,加快修订和研究制订规范商品流通活动、流通主体、市场行为、市场调控和管理等方面的法律法规和行政规章。

  (二十)加强队伍建设,理顺和强化流通行业管理。各级人民政府要按照中央提出的“加强内贸”的要求,切实加强领导,充分发挥国内流通行业主管部门的职能作用;加强队伍建设,吸引优秀人才参与国内流通业的管理;加强人员培训,建立多层次人才培训体系,鼓励大专院校、研究院所设置专业课程培训高级流通业管理人才,鼓励中介组织开展职业培训,提高流通从业人员素质。

  (二十一)充分调动各方面的积极性,促进流通业发展。国务院有关部门、地方各级人民政府要积极研究制定促进流通业发展的政策措施,地方政府可根据当地财力和流通业发展实际,建立促进流通业发展的相应机制;加强流通理论研究,做好大型流通设施建设规划,加快流通业标准化建设步伐。充分发挥流通行业中介组织作用,规范行业协会行为,创造良好的流通业发展环境。



中华人民共和国国务院
二○○五年六月五日

杭州市土地管理规定

浙江省人大常委会


浙江省人大常委会


杭州市土地管理规定

(2003年1月28日杭州市第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 2003年4月29日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议批准 自2003年8月1日起施行)

第一条 为了加强土地管理,保护、开发和合理利用土地资源,促进全市经济和社会可持续发展,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《基本农田保护条例》和《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于杭州市行政区域内的土地保护、开发、利用和管理。

第三条 市土地行政主管部门负责全市的土地管理和监督工作。

各县(市)土地行政主管部门负责本行政区域内的土地管理和监督工作。

各区土地行政主管部门的职责,按省、市人民政府有关规定执行。

计划、建设、规划、房产、农业、林业、人民防空等行政主管部门按各自职责,协助土地行政主管部门做好土地管理和监督工作。

第四条 市、县(市)人民政府应当加强土地管理工作,切实保护耕地,有效控制新增建设用地总体规模,确保耕地的质量和保有量,防止国有土地资产流失。

第五条 市、县(市)人民政府应当组织计划、建设、规划、土地、农业等行政主管部门,根据土地利用总体规划、城市总体规划、国民经济和社会发展五年计划,编制并实施城市建设用地近期规划。

城市建设用地近期规划应当确定近五年的建设用地范围。市、县(市)规划行政主管部门负责做好城市建设用地近期规划区域内的详细规划。

编制城市建设用地近期规划,应当严格保护耕地,确需使用基本农田的,由市、县(市)人民政府依法报经批准后调整为规划建设用地。

第六条 城市建设用地近期规划应当报市、县(市)人民代表大会常务委员会备案。

城市建设用地近期规划按年度计划实施。市、县(市)人民政府应当根据土地利用总体规划、城市建设用地近期规划、国民经济和社会发展五年计划编制土地利用年度计划。

第七条 乡(镇)人民政府应当统一编制本区域范围内的土地利用总体规划、村庄和集镇建设规划、基本农田保护规划,根据土地使用条件,确定每一块土地的用途,并经依法批准后予以公告。

第八条 全市各类建设项目用地应当按照土地利用总体规划、土地利用年度计划和城市建设用地近期规划依法办理用地审批手续。

建设用地单位和个人按规定缴纳建设用地相关费用。

第九条 城市规划区范围内的农村建制,经依法批准予以撤销,建立城市居民建制的,原所属集体所有土地全部转为国有土地,并参照征用集体所有土地的补偿标准进行补偿。

农村建制被撤销后,在城市总体规划和土地利用总体规划确定的建设用地范围内,可以留出一定比例的土地,用于当地集体经济组织从事生产〖HT〗经营、安置人员生产及生活。根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和城市建设用地近期规划可转为建设用地的农用地,由土地行政主管部门组织收购,统一纳入政府土地储备库。

根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和城市建设用地近期规划不转为建设用地的农用地以及政府收购后未安排建设使用的土地,原耕种人可以继续耕种;原耕种人不愿继续耕种的,由区、县(市)人民政府组织耕种,其收益归耕种人所有。

第十条 市、县(市)人民政府应当把城市建设用地近期规划和土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容,向同级人民代表大会报告。

第十一条 市、县(市)人民政府应当建立社会保障制度,妥善安置被征地的农业人口。

市区征用集体所有土地,由各区人民政府具体负责实施。

被征地的农业人口,可以采取社会保险安置、货币安置等多种方式进行安置。已经安置的被征地农业人口,在再次征地计算农业人口时,不得重复计算。

征地补偿安置办法,由市、县(市)人民政府依法作出具体规定。

第十二条 非农业建设项目占用耕地的,建设单位应当负责开垦与所占用耕地同等面积、同等质量的耕地;没有条件开垦耕地、开垦耕地不足或不合格的,建设单位应当按规定向市、县(市)土地行政主管部门缴纳耕地开垦费。

第十三条 加强对农业用地的保护,不得破坏耕地的种植条件。经市、县(市)农业行政主管部门鉴定,耕地种植条件被破坏的,同级土地行政主管部门应当责令当事人恢复种植条件;不能恢复的,应当责令其限期开垦与被破坏耕地同等面积、同等质量的耕地;没有条件开垦、开垦不足或不合格的,应当责令其按规定缴纳耕地开垦费。

第十四条 各级人民政府应当根据土地利用总体规划和城市建设用地近期规划编制土地开发整理专项规划,组织农村集体经济组织或使用人进行土地开发整理,有效补充耕地,改善农业生产条件和生态环境。

市、县(市)土地行政主管部门会同农业等行政主管部门负责对耕地补充情况及土地开发整理项目完成情况及时进行验收。

鼓励其他单位和个人投资土地开发整理。土地整理后的新增有效耕地,可以按规定由投资人在不改变用途的情况下使用;按规定折抵建设用地占用耕地的补偿指标,可以实行有偿调剂使用,在同等条件下可优先安排投资人使用。

土地开发整理所需资金,由负责开发整理的单位和个人承担,市、县(市)人民政府可以从造地改田专项资金中给予适当补助。

第十五条 因实施城市规划或土地开发整理需要调整宅基地及工业用地的,应在经批准的规划农村居住点及工业园区内集中安排。

第十六条 市、县(市)人民政府应当建立土地储备制度,有效调控土地市场。

下列国有土地,由市、县(市)土地行政主管部门根据土地储备计划组织储备:

(一)市区范围内无使用权人的土地;

(二)土地使用期限已满依法收回的国有土地;

(三)依法收回的荒芜、闲置的国有土地;

(四)因依法没收地上建筑物、构筑物而收回的国有土地;

(五)因使用权人搬迁、解散、撤销、破产等原因停止使用的原划拨的国有土地;

(六)因实施城市规划进行旧城区改建,确需储备的土地;

(七)农村建制被撤销后可用于建设的土地;

(八)法律、法规规定的其他需要进行储备的土地。

前款第(一)项至第(五)项由土地行政主管部门报经有批准权的人民政府批准后依法收回;第(六)项至第(八)项由土地行政主管部门报经有批准权的人民政府批准后依法收回并予以补偿。

第十七条 纳入政府土地储备范围内需要储备的国有土地使用权的补偿标准,由市、县(市)人民政府依法作出具体规定。

集体所有土地或农用地需要储备的,应当依法办理土地征用及农用地转用审批手续。储备土地应依法办理土地变更登记手续。

第十八条 市、县(市)人民政府应当根据国民经济和社会发展五年计划、区域产业结构调整和城市建设规划、土地利用年度计划,制定土地储备计划和土地供应计划。

第十九条 除依法可以划拨方式供应土地使用权外,市、县(市)土地行政主管部门按下列方式供应国有土地使用权:

(一)商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让;

(二)有偿使用西湖风景名胜保护区内土地的,应当以国有土地租赁方式供应;

(三)依法独立使用的经营性地下空间,应当实行土地有偿使用。

其他用途的土地供地计划公布后,同一宗地有两个以上用地申请人的,也应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。

因特殊情况确需以协议方式供地的,应当经市、县(市)人民政府批准同意。

第二十条 国有土地使用权转让、出租、抵押及改变用途应当遵守下列规定:

(一)以出让方式取得的土地使用权的首次转让(商品房预售除外)必须符合法律法规和土地使用权出让合同约定的条件,出让合同履行情况由市、县(市)土地行政主管部门审查;

(二)以招标、拍卖、挂牌出让方式取得使用权的土地,确需改变用途或提高容积率的,应当经市、县(市)计划、规划、土地行政主管部门批准;以协议出让方式取得使用权的土地,确需改变用途或提高容积率的,由市、县(市)计划、规划、土地行政主管部门提出意见后,报经同级人民政府批准。市、县(市)土地行政主管部门应当补充签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。调整土地使用权出让金的具体办法,由市人民政府依法作出规定;

(三)以租赁方式取得的国有土地使用权改变用途、出租或转让的,应当经市、县(市)土地、规划行政主管部门批准;

(四)以划拨方式取得的土地使用权改变用途或转让、出租,不再属于划拨土地供地范围的,应当经原立项审批部门同意后,经市、县(市)土地、规划行政主管部门或有批准权的人民政府批准并办理土地有偿使用手续;

(五)为实现抵押权需转让以出让方式取得的土地使用权的,应依法向市、县(市)土地行政主管部门申请办理土地变更登记手续。

第二十一条 市、县(市)土地行政主管部门应当建立有形土地市场,实行土地使用权公开交易。

下列土地使用权的交易应在有形土地市场由土地行政主管部门通过招标、拍卖或挂牌方式公开进行:

(一)经营性房地产项目用地的出让;

(二)经公示后同一宗地有多个用地申请人的非工业经营性项目用地的出让;

(三)未列入政府土地储备计划,但属于本规定第十六条规定范围内的土地使用权转让;

(四)以协议方式取得的土地使用权的首次转让;

(五)不符合划拨供地目录的原划拨土地使用权的出让、转让(住宅除外);

(六)司法裁定需拍卖、变卖用于清偿债务的土地使用权的转让;

(七)为实现抵押权进行的土地使用权的转让;

(八)农村集体所有的建设用地使用权的依法流转;

(九)法律、法规规定的其他情形。

有形土地市场交易的具体办法,由市、县(市)人民政府另行规定。

第二十二条 土地使用权转让申报价格低于标定地价百分之二十(含)以上的,在同等条件下,市、县(市)人民政府有优先购买权。

第二十三条 城市建设用地近期规划范围内的农村居住点内除城市规划有特殊要求外,应当建造多层公寓,不得建造多户联体式住宅;其他集镇规划农村居住点内鼓励建造多层公寓和多户联体式住宅。

市、县(市)人民政府应当制定优惠措施,鼓励农村村民建造多层公寓。

第二十四条 农村村民出租、出卖或者以其他形式转让住房,再申请宅基地的,不予批准。村民宅基地经批准后连续两年未建成住房的,宅基地批准文件失效;仍需建房的,应当重新申请宅基地。

农村宅基地面积标准,由市、县(市)人民政府作出具体规定。

第二十五条 除村民住宅用地、乡(镇)村公共设施和公益事业用地外,乡(镇)土地利用总体规划确定的农村集体所有的建设用地,可以由农村集体经济组织依法实行有偿使用。

农村集体所有的建设用地有偿使用的办法,由市人民政府另行规定。

第二十六条 以承包集体所有的荒地的土地使用权或乡(镇)村办企业的厂房等建筑物及其占用范围内的土地使用权设定抵押时,应当经农村集体经济组织依法征得村民同意并出具书面证明。书面证明应明确下列内容:

(一)实现抵押权时,需要征用土地的,同意依法办理集体所有土地征用手续;(二)土地使用人已给予土地补偿的情况。

第二十七条 国有土地使用权出让、转让的,应当依法进行地价评估。

第二十八条 市、县(市)人民政府应当定期向社会公布基准地价、标定地价、协议出让最低价等地价标准。

地价标准应当根据经济和社会发展情况、土地的供求状况适时调整。

协议出让国有土地使用权,土地使用权出让金不得低于市、县(市)人民政府公布的最低地价标准。

第二十九条 下列土地权利,相关权利人应依法申报,经县级以上人民政府土地行政主管部门审核,由同级人民政府登记发证:

(一)集体土地所有权;

(二)国有土地使用权;

(三)集体土地使用权;

(四)依法独立使用的地下空间;

(五)其他应当依法审核登记的土地权利。

法律、法规对登记发证另有规定的,从其规定。

第三十条 土地使用权人应严格按照土地证书规定的土地用途、面积及条件使用土地。

未依法进行权属登记的土地使用权,不得转让、出租和抵押。

第三十一条 改变土地权属的,应向市、县(市)土地行政主管部门申请办理土地变更登记。土地权属变更,自土地变更登记之日起生效。

第三十二条 建设项目依法使用农村集体所有土地的,土地的所有权不变,使用权确认给土地使用者。

依法以农村集体所有的建设用地的使用权作为联营条件或作价入股组建联营或股份制企业的,土地的所有权不变,使用权确认给联营或股份制企业。

第三十三条 建设工程竣工后,土地行政主管部门应当进行建设用地复核验收,对土地使用情况进行监督检查。

建设单位应当配合土地行政主管部门的复核验收工作,不得拒绝或妨碍建设用地复核验收。第三十四条 房地产建设用地复核验收合格,市、县(市)土地行政主管部门应当对销售房屋相关的土地使用权进行分割登记,向建设单位发放土地分割登记证明。房屋买受人凭相应的土地分割登记证明办理土地使用权变更登记手续。

第三十五条 有关机关依法查封土地使用权的,查封期满后应当及时予以解封。

第三十六条 土地使用权出让金等土地收益,应当列入市、县(市)的财政预算,并应当专项用于城市基础设施建设、土地的开发和被征地农业人口的安置补助。

市、县(市)人民政府应当从土地收益中留出一定比例的资金作为土地开发周转金,也可以通过其他方式募集资金,专项用于土地收购储备。

第三十七条 土地行政主管部门应当建立健全土地信息系统,对土地利用现状进行动态信息管理及监测,并定期发布土地信息。

土地信息发布的内容包括耕地占补平衡土地等级以及基准地价、地价标准、土地供应计划、已批准建设用地、土地储备及招标拍卖、土地市场交易和政府供地限制目录信息等。

第三十八条 土地行政主管部门应当加强对用地情况的监督检查,发现违法用地的行为,应当及时制止。对依法制止后继续实施违法用地行为的单位和个人,土地行政主管部门可依法对其使用的工具、设备、建筑材料予以查封、扣押;对继续违法抢建部分的建筑物和其他设施,土地行政主管部门有权予以拆除,拆除费用由违法行为人承担。

第三十九条 建设用地单位和个人擅自进行征地补偿、安置的,由土地行政主管部门责令改正,并处以一万元以上十万元以下的罚款。

第四十条 国有土地使用人未按出让合同约定支付土地使用权出让金的,土地行政主管部门有权解除合同,收回提供出让的土地,并可要求违约赔偿。其建造的地上建筑物、其他附着物不予补偿。

第四十一条 破坏耕地种植条件,逾期不恢复、不开垦或者开垦耕地不足或不合格的,由土地行政主管部门处以所需开垦耕地的开垦费一倍以上二倍以下的罚款。

第四十二条 应当以招标、拍卖或挂牌方式出让国有土地使用权而擅自采用协议方式出让的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第四十三条 国家机关工作人员营私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十四条 本规定所称城市建设用地近期规划,是指市、县(市)人民政府依据国民经济和社会发展五年计划、土地利用总体规划、城市总体规划,根据城市化、区域产业结构布局和城市建设顺利实施的需要,合理确定近期城市重点发展区域和用地布局,统筹安排各业建设用地而编制的近五年内城市建设范围内的具体用地规划。

本规定所称挂牌出让国有土地使用权,是指出让人发布挂牌公告,按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布,接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格,根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用人的行为。

本规定所称土地使用权转让,包括土地使用权买卖、赠与、交换的行为。

本规定所称土地有偿使用,包括国有土地使用权出让、国有土地使用权租赁、国有土地使用权作价出资或者入股。

依法按国有土地使用权租赁、国有土地使用权作价出资或者入股方式实行土地有偿使用的,参照适用本规定关于以出让方式取得的土地使用权的有关规定。

本规定所称土地收益,是指政府通过国有土地使用权出让、租赁、作价出资或者入股等方式获得的土地使用权出让金等有偿使用费用。

第四十五条 本规定自2003年8月1日起施行。1990年11月14日杭州市人民政府发布、1997年12月5日经市政府第120号令修订的《杭州市实施土地管理法若干问题的规定》(市政府令第10号)同时废止。