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戚谦:公司监事会召开的实务操作流程/戚谦

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 10:56:16  浏览:8283   来源:法律资料网
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公司监事会召开的实务操作流程

戚谦


监事会成员原则上由股东会选举产生。但股份有限公司的股东大会选举监事时,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制(第106条第1款)。
监事不由股东会选举产生的例外情况:(1)监事会成员由国有资产监督管理机构委派(第71条第2款);(2)但是,监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生(第52条第2款、第71条第2款、第118条第2款)。

一、监事会的人数和任期
(一)有限公司
1、人数
限责任公司设监事会,其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会。(第52条第1款)

2、任期(第53条)
监事的任期每届为三年。监事任期届满,连选可以连任。
监事任期届满未及时改选,或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的,在改选出的监事就任前,原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行监事职务。
(二)股份有限公司
1、必设监事,人数不得少于三人。
“股份有限公司设监事会,其成员不得少于三人。”
2、任期
本法第五十三条关于有限责任公司监事任期的规定,适用于股份有限公司监事。
(三)国有独资公司
国有独资公司监事会成员不得少于五人

二、监事会主席
(一)有限公司
监事会设主席一人,由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。(第52条第3款)
(二)股份有限公司
监事会设主席一人,可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由监事会副主席召集和主持监事会会议;监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。(第118条第3款)
(三)国有独资公司
监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
三、职工监事

(一)有限公司
监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生(第52条第2款)。
(二)股份有限公司
监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生(第118条第2款)。
(三)国有独资公司
国有独资公司监事会成员不得少于五人,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。
监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。(第71条第1、2款)
四、监事会的监督职权
(一)有限公司
1、第五十四条 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:
(一)检查公司财务;
(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;
(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;
(四)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;
(五)向股东会会议提出提案;
(六)依照本法第一百五十二条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;
(七)公司章程规定的其他职权。
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广东省预算执行审计条例

广东省人大常委会


广东省预算执行审计条例

(2009年1月16日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过)


  第一条 为了加强政府预算执行审计监督,根据《中华人民共和国审计法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本条例所称预算执行审计是指本省各级审计机关依照法律法规和人民代表大会批准的预算,对本级政府、本级各部门(含直属单位,下同)和下级政府的预算执行情况的真实、合法、效益进行审计监督。

  第三条 审计机关进行预算执行审计,根据需要可以对管理和使用预算资金的有关国家机关、事业单位、金融机构、企业等进行审计调查。

  第四条 审计机关依法对下列事项进行预算执行审计或者审计调查:

  (一)县级以上人民政府财政部门按照同级人民代表大会批准的本级预算向本级各部门批复预算的情况、本级预算执行情况、调整情况和预算收支变化情况;

  (二)预算收入征收部门依照法律、法规和国家有关规定征收、管理预算收入情况;

  (三)县级以上人民政府财政部门按照批准的年度预算、政府投资计划、用款计划、支出种类和预算级次、程序,拨付本级预算支出资金情况;

  (四)县级以上人民政府财政部门依照法律、法规的规定和财政管理体制,拨付下级人民政府财政转移支付资金情况以及各级人民政府财政部门办理结算、结转的情况;

  (五)本级各预算执行部门执行年度支出预算和财政制度、财务制度情况,有预算收入上缴任务的部门预算收入上缴情况;

  (六)有关事业单位和企业使用预算资金的情况;

  (七)按照国家有关规定实行专项管理的预算资金收支情况;

  (八)与本级人民政府投资的建设项目有关的预算资金收支情况;

  (九)同级国库或者代理同级国库业务的金融机构按照国家有关规定办理预算收入的收纳、划分、留解、退库情况和预算支出的拨付情况;

  (十)法律、法规规定的其他事项。

  审计机关进行预算执行审计,可以对未纳入预算的财政性资金进行审计或者审计调查。

  第五条 审计机关进行预算执行审计,应当有计划地选择部分预算资金使用项目,依据政府相关政策、目标与行业标准等,对该项目资金使用的整体或者阶段的经济性、效率性和效果性进行审计,并向本级人民政府报告。

  第六条 各预算执行部门应当在向本级财政部门报送本单位该预算年度财政预算执行结果的同时,向本级审计机关报送下列材料:

  (一)年度收支预、决算报表;

  (二)财政、财务管理制度的执行情况报告;

  (三)本级财政部门确定范围的财政支出项目资金使用效益情况的自评报告;

  (四)需要说明的有关事项。

  第七条 审计机关应当每年制定预算执行审计计划。预算执行审计计划应当根据法律、法规和国家有关规定,按照本级人民政府和上级审计机关的要求,结合本地区实际,确定审计工作重点。

  第八条 审计机关应当按照预算执行审计计划确定的审计事项成立审计组,在实施审计三日前向被审计单位或者被审计调查单位发出审计通知书或者审计调查通知书。遇有特殊情况,经本级人民政府批准,审计机关可以直接持审计通知书实施审计。

  被审计单位或者被审计调查单位应当按照审计机关的要求提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他财政收支的有关资料,配合审计机关检查有关的资产。

  第九条 审计机关进行审计或者审计调查时,有权就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查。审计机关调查时应当出具审计通知书或者审计调查通知书副本,以及审计人员工作证件,并不得少于两人。

  有关单位和个人应当配合审计机关工作,如实向审计机关反映情况,及时提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他有关资料,并对所反映情况和所提供材料的真实性和完整性负责。

  第十条 运用电子计算机管理财政收支及有关业务电子数据的被审计单位,其计算机信息系统应当设置符合国家标准或者行业标准的数据接口。审计机关有权对被审计单位管理财政收支、财务收支有关的计算机信息系统进行检查。被审计单位应当按照审计机关的要求,提供相关的电子计算机技术文档和财政收支及有关业务电子数据。

  第十一条 审计机关对涉及保密工作的预算执行部门进行预算执行审计,对涉密事项负有保密责任。

  第十二条 预算执行审计结束后,审计机关应当按规定征求被审计单位的意见,依法提出审计报告。对违反国家规定的财政收支行为,依法需要给予处理、处罚的,审计机关应当在法定职权范围内作出审计决定,或者向有关主管机关提出处理、处罚的意见,并向本级人民政府报告。

  有关主管机关应当及时对审计机关提出的处理、处罚意见进行处理,并将处理结果及时通报审计机关。

  第十三条 审计机关的预算执行审计决定自送达被审计单位之日起生效,被审计单位应当执行。

  被审计单位对审计决定不服的,可以在审计决定送达之日起六十日内提请作出审计决定的审计机关的同级人民政府裁决,该裁决为最终决定。

  第十四条 被审计单位应当在审计决定生效之日起三十日内,将审计决定的执行情况书面报告审计机关。

  被审计单位对审计报告中提出的其他审计意见和建议应当自收到审计报告之日起九十日内将采纳情况书面报告审计机关。

  审计机关应当按规定检查审计决定的执行情况和其他审计意见和建议的采纳情况,可以进行后续审计。

  第十五条 审计机关在预算执行审计中,发现被审计单位或者有关责任人员违反法律、法规有关财政收支、财务收支规定,涉嫌犯罪的,应当按管辖权限及时将案件移送有关司法机关。

  第十六条 年度预算执行审计结束后,审计机关应当及时向本级人民政府和上一级审计机关提交审计结果报告。

  第十七条 县级以上人民政府应当在每年六月至九月期间,向本级人民代表大会常务委员会提出审计机关关于上一年度预算执行和其他财政收支的审计工作报告。审计工作报告应当重点报告对预算执行的审计情况。

  各级人民代表大会常务委员会应当在审查和批准决算的同时,听取和审议本级人民政府提出的审计机关关于上一年度预算执行和其他财政收支的审计工作报告;必要时,可以对报告作出决议。

  第十八条 县级以上人民政府在收到本级人民代表大会常务委员会组成人员关于审计工作报告的审议意见后,应当及时研究处理,并在六个月内将研究处理情况向本级人民代表大会常务委员会报告。

  县级以上人民政府对审计工作报告反映的问题应当责令有关地区和部门、单位认真整改,并在一年内将整改情况向本级人民代表大会常务委员会报告,并附送有关部门的整改情况报告。

  县级以上人民政府在收到本级人民代表大会常务委员会关于审计工作报告的决议后,应当在决议规定的期限内,将执行决议的情况向本级人民代表大会常务委员会报告。

  县级以上人民政府因特殊情况需要推迟报告的,应当在期限届满前报本级人民代表大会常务委员会同意。

  第十九条 各级人民代表大会常务委员会将本级人民政府审计工作报告及常务委员会组成人员关于审计工作报告的审议意见,人民政府对审议意见研究处理情况或者执行决议情况的报告,向本级人民代表大会代表通报并向社会公布;并可以将本级人民政府及有关部门的整改情况向社会公布。

  第二十条 审计机关的预算执行情况,由上级审计机关进行审计。

  第二十一条 违反本条例第六条、第八条第二款、第九条第二款规定的,由审计机关责令改正,可以通报批评,给予警告;拒不改正的,依法追究责任。

  第二十二条 审计机关违反本条例第十二条第一款、第十四条第三款、第十五条规定的,由上级审计机关或者同级人民政府责令改正。

  第二十三条 审计人员有下列情形之一的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)利用职务上的便利收取被审计单位财物或者其他非法利益的;

  (二)泄漏国家秘密、商业秘密的;

  (三)隐瞒或者捏造、歪曲事实的;

  (四)其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的。

  第二十四条 本条例自2009年5月1日起施行。

余凌云 中国人民公安大学 教授


一、 引言
从历史上看,在裁量控制的路径上,英国人走的是司法的路子。这与他们的法律传统、宪政结构、社会诉求有关。几乎所有文献都采取司法本位,这一特色鲜明而夺目。他们一开始借助私法路径,尤其是侵权法上的疏忽大意,后来过渡到传统公法的越权无效和自然正义,并以此入手,发展出公法上的合理性审查,逐渐接近到裁量的自治内核,便嘎然而止。
这是一种比较安全的策略,先易后难。因为,无论是传统的越权无效还是正当程序,都是较为客观的审查,说服力强,不易产生争议。而合理性审查就游离在客观与主观之间,变得吊诡、复杂、难于把握。无怪乎,英文文献绝大部分聚讼于此。我们甚至可以武断地说,英国行政裁量的学说史,就是合理性原则的发展史。
让我们惊诧的是,英国人一旦觉得自由裁量必须受到控制,就走得相当坚决,相当彻底,也相当的远。法院拒绝不受拘束的或者绝对的裁量,所有形式的裁量都必须接受法院的审查,无论多么宽泛,也不论是以主观语言来表述。在英国当下,“没有不受司法审查的行政行为”,已然流行于坊间。更让人拍案的是,英国人采取了灵活多样、伸缩自如的审查,让司法干预随着审查对象和内容的不同,依据政治敏感性、行政自治程度等而变换着。这两点认识,无论哪一点摆到中国当下的情境中,拿我们的行政法理论与实践相对照,都是我们尚未企及的。
德国法中偶尔也提合理,但就结构清晰、层次分明以及重要性而言,远不及英国法。英国法的合理性原则也被澳大利亚、新西兰等国学者诵读、研磨与发扬。新西兰似乎更愿意采取狭义的“不合理”,更广义的概念是公正(fairness),而澳大利亚对“不合理”的理解与英国却几乎没有什么差别。
我有个直觉,上世纪80年代中后期出现在中国行政法教科书上的合理性原则,仿自英国,是龚祥瑞先生的作品带进来的影响。但一直以来,我们却缺乏对英国合理性原则的深入了解。运用一手文献进行研究的作品,更是少见。对于近年来席卷英国的欧陆裁量审查技术,及其在英国的实验成效,我们也知之甚少。从文献上看,我们对合理性原则的了解似乎还不如比例原则那样透彻。这显然对不起它在我国行政法教科书和官方文件上的重要地位。
或许也是因为缺少一个参照系,学术上出现了一些值得商榷的观点,比如,“合法审查为原则、合理审查为例外”、要进一步扩大“合理审查”,以及“流行欧洲的比例原则与英联邦的合理原则彼此不兼容,无法调和”等。于是,正本清源,为我国合理性原则的阐释和发展建立一个参考坐标,便成了本文的重要使命。
二、 历史的流变
合理性原则(the principle of reasonableness)既古老,又年轻,是流淌在英伦大地上的一条充满活力的溪流。“不合理”有着很悠远的私法根源,在合同、侵权、破产、贸易上都少不了它。只是之后的发展中,它找到了公法的坐标,才宣告了与私法“疏忽大意”(negligence)的分手。但历史的暧昧却缠绵至今,仍是学者争论不休的话题。
出现在司法格言上的行政机关合理行事义务(the duty of the executive to act reasonably),甚至可以追溯至十七世纪。韦德(Bill Wade)耙剔了Wednesbury案之前长达几个世纪的一长溜判例,都涉及合理性原则,不少法官在判决中也试图阐释“合理”(reasonable)。萨姆纳(Lord Sumner)说,(授权法中)“所表述的‘他们认为合适的’(as they think fit),必然暗含着诚实和合理之意味”。伦伯里(Lord Wrenbury)也说:“他(决定者——作者按)必须运用他的理智,确认并遵从理性所指引的方向。他必须合理行事”。[1] 但是,这些判例提到的“合理规则”(rule of reason),还不是独立的审查标准。[2]

在上个世纪40年代之前,合理性原则一度低迷,法官对它慎之又慎。这是因为它触碰到了行政裁量控制的最核心、最困难的实质问题。史密斯(de Smith)就说,在某种程度上,合理性是决定行政机关法律责任的实质性要素。[3] 要想在最接近行政自治的边缘,划出允许法院出入的区域,又不破坏分权,这无疑是很困难的。畏难情绪一度让“司法沉寂主义”(judicial quietism)盛行。

然而,40年代之后,经历了Wednesbury案、Padfield案,峰回路转。随着现代社会中的裁量问题日益突出,裁量领域不断扩大,控制裁量的要求愈发迫切,合理性原则也越来越频繁地被应用。有两组统计数据足以说明: [4]

(1) 在英国,1948年之后,大约有2500多起判例提到了Wednesbury和“不合理”,其中,2160起是在1990年1月1日以后做出的,所占比例超过了85%,1545起是在2000年1月1日以后做出的,占61%。
(2) 在westlaw上,按照全文有“unreasonable”、关键词和主题有“judicial review”的要求检索,截止2009年7月13日,共计610起判例,其中497起是1990年之后的,占81%。在全文中加上“Wednesbury”,共检索出282起判例,其中225起判例是1990年之后的,近乎80%。现在,几乎在每周案件报告(reported cases)之中都能看到。
近年来,对该标准的依赖之所以会激增,科恩(Margit Cohn)分析认为,一方面是迎合了1980年代中期英国公法改革之浪潮,另一方面是欧洲法、尤其是比例原则的实质性影响与驱动。 [5]根本原因,在我看来,恐怕还应该是出于对日益扩张的行政裁量的警惕与控制。

三、 三个经典判例
在英国的公法上缕析合理性原则,不能不提的具有标志性意义的判例,一个是Wednesbury案,它激活了合理性原则,列出了“不合理”基本内涵的表述公式,使之从抽象到具体。另一个是Padfield案,它翻开了一个新纪元(opened a new era),让合理性原则真正复兴。再有一个就是CCSU案,它让这类审查标准自成一体,另立门户,成就了一番气派。
1、 Wednesbury案
在英国,谈不合理审查,就不能不提Associated Provincial Picture Houses v. Wednesbury Corporation (1948)。现在人们朗朗上口的“the Wednesbury principle”、“Wednesbury unreasonableness”、“on Wednesbury grounds”、“unreasonableness in the Wednesbury sense”,都与该案有关。
Wednesbury案,被誉为“法律上的贝多芬第五交响曲”,案情并不复杂。在一个叫Wednesbury的小镇上,一个电影院欲申请许可。星期天娱乐法(the Sunday Entertainment Act 1932)授权行政机关在发放许可时可以“加入其认为适当的条件”。行政机关搭附了一个条件,要电影院承诺周末不让15岁以下的未成年人独自上哪儿。电影院不乐意,告上法庭。案情平淡无奇,原告也不曾如愿。但主审法官格林(Lord Greene)在判决中对“不合理”一席阐述,让它变为永恒。
格林的整个判决只有两个核心观点: [6]

第一, 他提出并描述了基于“不合理”而出现的违法形态。与传统的合理行使权力(powers must be exercise reasonably)要求相比,格林给出的是更加精确、严格的标准。具体而言,包括两种违法形态:
一个是弱的、宽泛和一般意义上的不合理(weak, broad, or general unreasonableness),包括不适当目的(improper purpose)、相关和不相关考虑(relevant and irrelevant considerations),以及恶意(bad faith)。它们彼此相近,又相对独立,且能够相对客观地判断。
另一个是强意义上的不合理(strong unreasonableness),也就是(行政决定)“如此荒谬,任何明智之士都不会想到它属于行政机关的权限范围”,或者“如此错误,任何理性的人都不会持有这种看法”。这是Wednesbury的核心与难点,也称为狭义的Wednesbury不合理或者狭义上的“不合理”。格林把它设计为“最后的手段”(a last resort)。只有当行政决定跳过了其他所有审查标准,而行政决定依然不能为法院接受,不符合公平观念时,才能诉诸这个标准。这一格调也限定了Wednesbury不合理在当时的意义。
第二, 他敏锐地洞察到上述不合理的所有标准或理由彼此之间都可能会重合,因此,无论在理论上还是在实践中,都没有必要做到彼此区分干净。
格林的整个努力就是归拢“不合理”标准的内涵与关系,他的杰出贡献在于,他提出了“不合理”只是越权无效(ultra vires)的潜在的实际延伸。只有行政机关的裁量违反了法律,法院才能干预。这样的勾连,让法官更加放胆踏入这块敏感的领域,夯实了法院干预的正当性基础。
2、 Padfield案
Padfield v. Minister of Agriculture, Fisheries and Food (1968)案是另一个经典,被丹宁(Lord Denning)誉为“现代行政法的一个里程碑”,“不合理”只有到了该案,才真正复活(genuinely revived)。
这是一起有关牛奶经销计划(the milk marketing scheme)的纠纷。临近伦敦的一个地区的牛奶生产商抱怨,牛奶经销委员会(the Milk Marketing Board)确定的价格没有反映运输成本的增加,自二战以来一直没有改变过。但该地区在委员会中属于少数派,价格调高又会损害其他地区的利益,所以,没有说动委员会。
根据1958年的农业经销法(the Agricultural Marketing Act),在这种情况下,部长有权指令一个调查委员会(a committee of investigation)去听取此类抱怨并呈递报告,部长可以根据调查委员会的建议,推翻牛奶经销委员会的决定。在该案中,部长认为,既然该地区牛奶生产商已在牛奶经销委员会上陈述意见了,就表明其同意关于经销计划的通常民主机制。他的属下又鲁莽地补充道,假如调查委员会作出有利于该地区的报告,那么,部长有可能采取行动。主审法官里德(Lord Reid)认为,这简直是糟糕透顶的理由(plainly a bad reason),因为法律授予部长的恰好是纠正“通常民主机制”的权力。
该案之所以在英国行政法上具有重大意义,是因为它提出了英国行政裁量理论上的一个重要命题,即“任何裁量都必须接受法院的审查”。即使是主观语言,也必须给出客观解释。诚如Lord Denning事后评价的,法定机构的裁量从来不是不受拘束的。
该案的另一个潜在意义是要求行政机关必须对其决定说明理由。在上议院看来,通过不给出决定的理由来逃避法院的控制,是不可接受的。 [7]这让合理性审查与程序性审查之间有了沟通,通过向后者的转换,避开步入优劣审查,使法官、公众更易于接受。

3、 CCSU案
在英国司法审查的发展史上,Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service (1985)案留下了很多经典,其中之一就是将历史上杂乱无章的司法审查标准条分缕析,重新整理一番,归为三类,条理多了,并让“非理性”(irrationality)成为了一个能够独自站立的标准。
政府通信总部(Government Communications Headquarters,简称GCHQ)负责政府通信与情报工作,对国家安全至关重要。其雇员上千人加入了各种全国性工会。当时,按照工会安排,GCHQ的雇员也在单位参加了几次旨在反对撒切尔政府的行动,包括罢工一天、怠工运动、反对加班等。考虑到该机构对国家安全的重要性,撒切尔未事先征求工会意见,就宣布该机构的雇员不得隶属工会,只能加入一个经批准的雇员协会。而按照以往惯例,对公务员雇佣条件的任何改变,都得事先征求工会意见。所以,工会认为,其有权要求听证。遂发生争执,诉诸法院。
在该案中,主审法官迪普洛克(Lord Diplock)没有继续援用格林(Lord Greene)的Wednesbury不合理,而是提出了另外一个概念——“非理性”。并认为,它可以用自己的双脚站立,成为司法审查的一个独立标准。法官运用其训练与经验,是可以摸到这个标准的边际的。
迪普洛克给出的“非理性”公式是,行政决定“太违拗逻辑和公共道德标准,任何明智之士考虑这个问题时都不会做出这样的决定”。这仍然是一个很高的门槛。从英国后来的判例看,即便法官在判决中引用了“非理性”,行政机关的所作所为也不见得真正达到了“太违拗逻辑和公共道德标准”的程度。
迪普洛克是在格林提出“不合理”之后,又另辟蹊径,引入了“非理性”概念。它们都是有关实质性审查的。那么,是否有差别呢?
有的学者认为有。比如莱斯特(Anthony Lester)就做了一番分析:迪普洛克的“非理性”(irrationality)是从“不合法”(illegality)中剥离而出,格林所指的“目的不适当”和“相关考虑”,在迪普洛克的概念体系中应当属于“不合法”(illegality)范畴,而不是“非理性”。所以,迪普洛克说的“非理性”只是狭义上的实质性审查标准。 [8]

但也有的学者认为,它们其实是一回事。凯恩(Peter Cane)认为,“非理性通常是指不合理”。 [9]迪普洛克自己也说:(非理性)“现在可以简要地称之为Wednesbury不合理”。 [10]我也觉得它们应该是一回事。