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论抵押担保/肖晖

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 18:42:32  浏览:8378   来源:法律资料网
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论抵押担保

江西省吉水县人民法院 肖 晖

担保是一种由债仅人与债务人或债务人委托的第三人基于法律规定或相互间的约定,为保证债务清偿和债权实现而设立的一种法律制度。担保的产生是人们社会化活动和生产的必然结果。从古代存在简单商品交换开始至今,担保就不同程度地发挥着作用,这在各国不同时期历史文献中都有印证。尤其古罗马法中有关担保规定已相当完善,为后世担保法奠定了理论基础,并几乎为法、德两国为代表的大陆法系所全盘继承和接受。我国于1995年6月30日通过的《中华人民共和国担保法》,这部懂事特别法对于规范担保制度,保障债权的实现提供了有力的法律保证。
担保在民法理论上可分为人的担保和物的担保两种。人的担保即通常所说的“保证”,它是指具有代为清偿能力的保证人在债务人不履行债务时由保证人按约定履行或承担责任,裨是以从合同之债保障主合同之债权的实现。与人的担保相比,物的担保是以债务人或第三人的特定财产作为债的担保,故比“人的信用”担保更具有可靠性、安全性,其裨是以担保物权保障主合同债权的实现。我国现行担保法规定了抵押、质押、留置和定金四种物的担保方式,其中抵押是最具典型的担保方式。抵押是指以担保债权实现为目的而成立,当债务人不履行债务时,债权人对于债务人或第三人不转移占有而供担保的特定财产或权利拍卖、变卖或折价后的价值优先受偿。抵押因其优点和特点在实践中被推崇为一种最重要、最理想的担保方式,被称为“担保之王”。
抵押权制度有着悠久的历史,以大陆法系为代表的近代抵押权制度基本是沿袭罗马法抵押权而来的,一般指不移动物之占有而为债权担保的担保物权,并主要是以不动产抵押为内容。近代抵押权制度发展至今,抵押权的标的已扩展到动产及至一些无形财产权等。抵押权种类也大为增多,除传统民法上的普通不动产抵押之外,许多特别法也规定了相应的特殊抵押权,出现了船舶抵押、铁路抵押、财团抵押(浮动抵押)、证券抵押等。现代社会之抵押已包括一切有交换价值的财产,而不再论其标的是否为动产还是不动产。我国现行抵押主要是普通不动产抵押,也有部分动产抵押,还规定了最高额抵押,但没有涉及财团抵押。这种在国外早已有之的抵押,是指以企业总财产包括不动产、动产、权利等集合体为标的来设定的抵押。这种以现有特定的企业总财产为标的的最大价值抵押,相对于分割开来的个别财产担保,更为适合当前世界经济日益发展的需要,更有利于企业获取巨额融通资金儿童节避免许多繁杂的手续和程序。英美法系的浮动抵押比之财团抵押标的更为广泛和宽松,如富于变化的日常动产、将来债权、商业秘密和商业信誉亦包括在内,这种以现在及将来之总财产作抵押的担保更能反映现代商品经济和信用关系的需要。总之,承认财团抵押制度将有利于企业作为抵押人充分地发挥企业财产效用,且不影响借款企业的正常经营。所以,我认为财团抵押在我国很有必要设立。
抵押作为一种广泛运用、可靠的担保方式,除具有一般担保的共同特征外,还有以下独有的特征和功能。
第一,抵押权是优先受偿价值权。此乃抵押之本质,也是抵押的最基本特征。在债务人到期不履行义务时,用抵押物折价或变卖所得等来偿还债务,抵押权人有优先于其它债权人受偿的权利,承认抵押权优先性,但在这里我认为抵押权不应对抗破产企业中的工人工资、国家税款,即抵押权不应优先于工资、税款得到清偿。据现行懂事诉讼法及企业破产法之规定,工资、税款等到项只能在破产财产中支付,而抵押权不列入破产财产,也即抵押财产先执行完毕后,才发生还债顺序先后问题。工资、税款虽属国家法定优先清偿,但只是对未设抵押担保的破产债权而言。而大多破产企业偿还抵押等担保财产及破产费用之后,已很难保证“破产企业所欠职工工资和劳动保险费用以及国家税款”得到偿还。这不光对国家利益(税款)造成损失,更造成职工及其抚养家属的生活困难,很不利于社会生活秩序的稳定。因此,笔者认为抵押权不应优先于工资、税款得到清偿。
第二,抵押权是一种不完全的物权。抵押权设定后抵押权人对抵押物享有一定的权利,如抵押人转让抵押物必须通知抵押权人,否则转让无效。但抵押权人对抵押物不享有所有权,只是通过对物的变价来达到实现其债权的目的,所以说抵押权是一种不完全的物权。
第三,抵押权的不移转占有性。这里指设定抵押后,用作担保的财产仍留于债务人或第三人手中,这是抵押权成立的客观基础,也是抵押权与其它担保物权相区别的标志。因抵押权的不移转占有性,故在同一抵押物上常有数个抵押权出现的情况,即出现所谓的重复抵押问题。对此最高院贯彻《民法通则》的意见第115条规定,当事人“就抵押物价值已设置抵押权部分再作抵押的,其行为无效。债务人以抵押物清偿债务时,如一抵押物有数个债权人,应按设定抵押先后顺序受偿”。担保法第35条第一款规定:“抵押人所担保的债权不利载超过其抵押物的价值”。从以上司法解释和单行法可看出,对同一抵押物可设立数个互不冲突的抵押权,但对抵押物同一价值不允许设立数个抵押权,即禁止重复抵押。笔者认为重复抵押应予肯定,这并不会引起什么混乱现象的发生。其一,抵押因不转移占有,法律上大都要求以登记为要件,其实现时清偿顺序当然以登记先后顺序而定,后设立抵押权人自愿承担风险(因前一抵押已公示登记),法律上是不应该干预的。其二,由于每笔债务都有履行可能,前一债务如履行,该抵押权人对抵押物享有的权利即归于消灭,那么该抵押物可成为后一债权人的担保,满足后一债权人的需要,依此重复,从而使抵押物的经济效益得到充分利用。综上所述,重复抵押不应禁止。
第四,抵押权的物上代位性和物上追及性。抵押权以取得抵押物的变换价值为目的,因而抵押物虽变化其原有形态或性质,只要还能维持其交换价值,抵押权的效力仍然及于该变形物或代表物上。追及性主要表现在抵押人将抵押物转让他人时,抵押权人仍可对抵押物先例权利,直至其交换价值优先实现其债权为止。
抵押作为担保法规定的五种担保方式之一,具有其它担保方式所不具备的优点。首先抵押因其不转移占有的法律属性,使抵押物在经济上的正常状态没受大的影响,债务人或第三人仍可开发经营,取得收益,而对债权人而言则免去了保管的费用,这些是质权、留置权等占有性的担保物权所不具备的优点。其次,与保证相比,抵押更可靠,因为保证人的财产并不是固定的,它和债务人的财产一样,处在商品流通的大潮之中,同样存在随时减少或消灭的危险,从而使保证人失去代为清偿的能力,造成债权人的极大风险;而抵押物作担保因其特定性较少受物价、货币贬值等市场因素影响,且当抵押人将抵押物转让他人时,抵押权人仍有权对抵押物行使抵押权。同留置相比,抵押更为广泛运用,抵押可基于法定原因和当事人协议而产生,而留置权只能基于法律明确规定;留置权可适用范围有限,主要适用于加工承揽运输及保管等合同;留置权是针对合法并已经占有财产进行,且抵押物标的仍在债权人手中,仍有权保留物的使用权价值,使抵押物发挥效用。同定金相比,抵押更理想,因为定金只是合同总价款的一部分而不是全部,一旦造成损失,定金对债权人利益的补偿可能仅是实际损失的一部分,而抵押标的价值一般应大于或至少等于被担保标的的价值,据此,能充分满足债权人利益的实现。





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吉林省人民政府关于修改《吉林省农村和外埠劳动力进入城镇管理暂行办法》的决定

吉林省人民政府


吉政令 第85号


已经1997年12月24日省政府第63次常务会议通过1997年12月26日 吉林省人民政府令第85号
吉林省人民政府关于修改《吉林省农村和外埠劳动力进入城镇管理暂行办法》的决定


  省政府决定对《吉林省农村和外埠劳动力进入城镇管理暂行办法》作如下修改:

   第十三条修改为“凡违反本办法第四条至第十二条规定,擅自使用农村和外埠劳动力的,责令限期改正;逾期不改正的,对单位处以1000元至5000元罚款,对个人处以50元至200元罚款。罚款收入全部上交国库。”

  本决定自1998年1月1日起施行。

  《吉林省农村和外埠劳动力进入城镇管理暂行办法》根据本决定作相应的修正。





关于印发《〈煤炭企业职工养老保险制度改革试行方案〉实施细则》的通知

煤炭部办公厅


关于印发《〈煤炭企业职工养老保险制度改革试行方案〉实施细则》的通知
1996年11月5日,煤炭部办公厅

各煤管局、省(区)煤炭厅(局、公司),各直管矿务局(公司),神华集团公司,各在京直属企业:
《煤炭企业职工养老保险制度改革试行方案》(以下简称《试行方案》)已经以煤厅字〔1996〕第377号文发给你们。为了贯彻好《试行方案》,部制订了《〈煤炭企业职工养老保险制度改革试行方案〉实施细则》(以下简称《实施细则》),现予印发施行,并就有关要求通知如下:
一、煤炭企业职工养老保险制度改革,是煤炭工业经济体制改革的重要组成部分,直接关系到煤炭工业发展和稳定的大局,必须加强领导,周密安排,认真组织实施。各单位党政领导要高度重视,切实把养老保险制度改革列入重要议事日程,具体指导并积极推进养老保险制度的改革。
各级社保机构要与劳资、人事等有关部门密切配合,按照部统一部署,扎实工作,确保改革的顺利实施。
二、各单位要认真抓好养老保险制度改革政策的宣传工作,掀起宣传高潮。要通过报纸、广播、电视,利用文艺演出、知识竞赛等多种生动活泼的形式宣传养老保险制度改革的意义、目标、原则、具体办法和实施步骤,做到家喻户晓,深入人心。各级社保部门要做好咨询服务工作,解答群众关心的疑点、难点问题,消除职工群众的疑虑,避免出现思想波动。同时,要抓紧搞好专业人员的培训工作,尽快培训出一批熟悉、掌握新政策,能够熟练进行操作的专业人员,确保新政策的贯彻执行。
三、要加强基础管理工作,搞好个人帐户建帐和管理。要结合贯彻《试行方案》,以对帐单的形式进行第一次对帐,以后要形成制度,每年对帐一次,接受监督,取信于民。要积极使用现代化管理手段,配备微机,提高工作效率。各级社保机构要尽快把管理工作纳入规范化、制度化轨道。
四、要加强基金管理,特别要管好个人缴纳的养老保险费。保险基金的所有权不属于企业,而是属于被保险人。养老保险基金必须专款专用,不得挪作他用。各级财务、审计、社保机构要切实加强对养老保险基金的检查监督。各单位社保机构要定期向职工代表大会报告基金的收支、营运及管理情况。
五、各单位要在严格执行统一政策的前提下,结合实际情况,制订具体的实施意见。因特殊情况需超出《试行方案》和《实施细则》规定的,由各单位提出具体意见,报部审批。在执行中遇到的具体业务问题,要及时报告,由部研究后统一答复。

附:《煤炭企业职工养老保险制度改革试行方案》实施细则

第一章 总 则
第一条 根据劳动部批复的《煤炭企业职工养老保险制度改革试行方案》(以下简称《试行方案》),制定本实施细则。
第二条 《试行方案》适用于煤炭工业部《煤炭企业职工养老保险行业统筹实施方案》规定的、纳入行业统筹的各类企业及其在册职工和离退休、退职人员。

第二章 基本养老保险费用的筹集
第三条 企业缴纳基本养老保险费的工资总额按国家统计局关于工资总额组成的规定计算。
缴费工资总额由社会保险机构按照国家有关规定审定。
第四条 单位被宣告破产或由于其它原因清算财产时,应按《中华人民共和国企业破产法(试行)》规定,将其欠缴和单位缴费应划入个人帐户中的养老保险费(含滞纳金)列为第一顺序进行清偿。
实行产权转让的企业欠缴养老保险费的,应从产权转让所得收益中,一次性划出部分资金清偿欠缴的养老保险费(含滞纳金)。
第五条 职工个人缴费工资基数按《试行方案》第九条规定确定,每年核定一次。各单位应在煤炭部公布上年行业平均工资后,于四月底之前核定完毕并于一月一日起按核定的当年缴费工资和统一缴费比例缴纳养老保险费。
职工上年平均工资按年度应付工资和实际支薪月数简单平均。
第六条 上年在本单位没有工资记录的人员,分别按下列办法确定工资基数,自起薪之月起开始缴费:
1.新参加工作并执行初期工资的职工,按上一年度行业平均工资的60%作为缴费工资基数;不执行初期工资的职工,按本条第2款办理。
2.调入本单位的职工、复退军人和转业军人,以本单位上年月平均工资作为缴费工资基数。
3.因失业安置或其它原因重新就业的职工,以本单位上年月平均工资作为缴费工资基数。
第七条 职工当年缴费工资基数确定后,根据不同情况,分别按以下规定处理:
1.下岗职工发给生活费的,自下岗之月起按上年行业平均工资的60%作为缴费工资基数。
2.企业由于自然灾害等原因停工、停产减发基本工资的,停工、停产期间按上年行业平均工资的60%作为缴费工资基数;不减发基本工资的,不改变缴费基数。
3.企业分流职工安排从事第一产业并由个体经营的,按上年行业平均工资的60%作为缴费工资基数。
第八条 职工发生下列情形时仍按规定正常缴费,不降低缴费工资基数:
1.职工退出工作岗位休养期间;
2.女职工生育在规定的哺乳期休长假期间;
3.出国、出境工作仍在国内原单位领取工资期间;
4.单位组织对外提供劳务或借调到外单位工作仍在原单位领取工资期间;
5.带工资上学期间;
6.被判处徒刑缓刑不剥夺政治权利仍在原单位工作期间。
第九条 职工发生下列情形时中止个人缴费,不计算缴费年限:
1.因病休养六个月以上领取生活费期间;
2.不带工资上学期间;
3.企业破产等待安置领取失业保险金期间。
第十条 职工发生下列情形时,自次月起终止个人缴费:
1.调离本单位;
2.符合正常条件退休;
3.劳动合同期满终止合同;
4.被除名、开除;
5.其他与企业解除劳动关系。
第十一条 职工停薪留职、个人承包国有资产经营的,按不低于行业平均工资的17%缴费。
第十二条 职工因缴费致使本人实际收入低于当地政府规定的最低生活保障线的,由所在单位补给与最低生活保障线的差额。但属于停薪留职、个人承包经营、个体经营等情况,无法核实其个人收入的,不给予补差。
第十三条 职工个人缴费,由单位从应付工资中按第一顺序进行扣缴。扣缴金额必须同时全额汇入社会保险机构帐户。
第十四条 国有民营、租赁经营的单位及其职工,单位和个人按统一规定缴纳养老保险费。
第十五条 单位和职工个人缴纳的养老保险费一律计算到角,角以下尾数四舍五入。个人帐户记帐及养老保险金计发亦同。

第三章 基本养老保险个人帐户
第十六条 煤炭企业统一按职工个人缴费工资的12%建立基本养老保险个人帐户。个人帐户逐月登记职工个人缴费和单位划入个人帐户的金额。
单位缴费划入个人帐户的规则是:
1.按照煤炭企业职工个人帐户积累率(12%)减去当年个人缴费比例计算差率,用计算差率乘以职工本人缴费工资基数,即为单位划入金额。
2.职工没有按时足额缴费的,必须于当年补足本息。否则,单位缴费划入个人帐户的部分按其本人欠缴比例相应减划减记。
第十七条 停薪留职、个人承包国有资产经营者按本实施细则第十一条按时足额缴纳养老保险费的,按其缴费基数的12%记入个人帐户,其余部分并入统筹基金。
第十八条 职工基本养老保险个人帐户储存额按煤炭部公布的当年记帐利率计算利息,每年初结息一次。计息规则为:
1.职工个人帐户当年缴费额(包括个人缴费和单位缴费划入部分,下同),按公布的记帐利率50%计息,本金和利息记入累计储存额。
2.职工个人帐户上年及以前的本利累积储存额按公布的当年记帐利率全额计息。
3.职工在个人帐户结息以前终止缴费的,其当年的个人帐户缴费额不计利息。
4.职工退休后,按其个人帐户储存余额(逐年减去累计领取额)和公布的记帐利率全额计息,当年的领取额按公布的记帐利率的50%计息,一并记入储存余额。
第十九条 煤炭行业社会保险机构应严格按照记帐规则,及时、准确记载职工个人缴费、单位缴费划入金额和记帐利息。个人帐户储存额应以对帐单形式于每年三月份之前与职工核对一次,并认真接受被保险人的查询。
第二十条 职工在退休前或退休后死亡,其基本养老保险个人帐户储存额尚未领取或未领取完的,其余额中的个人缴费部分,一次性发给职工法定继承人或指定的受益人,企业缴费划入的部分归入社会统筹基金。
第二十一条 职工因各种原因中断工作而中止缴费期间,个人帐户予以保留,帐户储存额不间断计息。
第二十二条 职工与企业解除或终止劳动关系的,其个人帐户暂予保留。在本单位重新就业的,自重新就业之月起恢复缴费;到外单位重新就业的,由社会保险机构为其办理个人帐户转移手续。
第二十三条 职工出国定居的,其个人帐户储存额中的个人缴费部分(含利息),一次性发给本人,同时终止养老保险关系。
第二十四条 职工被判处徒刑服刑或劳动教养期间,个人帐户予以保留,帐户储存额不间断计息。

第四章 基本养老保险金计发办法
第二十五条 职工同时具备下列条件,可按规定办理退休手续,自批准退休的次月起发给基本养老金:
1.达到法定的退休年龄;
2.《试行方案》实施前参加工作,视同缴费年限和实际缴费年限累计满10年,或《试行方案》实施后参加工作缴费年限满15年的。
视同缴费年限和实际缴费年限不适用有关工龄折算的规定。
第二十六条 视同缴费年限指1994年12月31日前按国家有关规定计算为连续工龄的实际工作年限。
第二十七条 实际缴费年限指单位和职工个人共同缴纳基本养老保险费的累计年限。缴费年限按实足缴费月数计算,每年折算一次,折算数以年为单位,保留小数点后两位有效数字。实际缴费年限按折算数累加计算。
第二十八条 职工实际缴费年限从1995年1月1日开始计算。1995年1月1日后,单位和职工个人未按规定缴纳基本养老保险费的,不得计算为实际缴费年限。在规定期限内补缴基本养老保险费(含利息)后,可补计实际缴费年限。
职工因各种原因中断工作,在保留个人帐户期间恢复工作(或重新安置就业)和缴费的,其中断前后的缴费年限合并计算。
第二十九条 职工退休时,实际缴费年限比应缴费年限每减少一年,其过渡性养老金在《试行方案》第二十条规定的计发比例基础上,减少一个百分点。
第三十条 应缴费年限指1995年1月1日以后,单位和职工个人按规定负有缴费义务的年限。
第三十一条 符合按井下工种提前退休条件指在井下工作累计满九年,包括退休时仍在井下岗位工作或退休前已调离井下岗位安排到地面工作的人员。
《试行方案》第十八条“式中108”不适用于地面提前退休工种。
第三十二条 《试行方案》实施前参加工作,实施后达到退休年龄的人员,计发其过渡性养老金的本人退休前月平均缴费工资,为职工退休前三年月平均缴费工资乘以同期本企业货币工资平均增长指数。
第三十三条 原在井下岗位,后调到地面工作,符合按井下条件退休的工人,可将其在井下工作时享受的井下工作津贴标准纳入本人退休前月平均缴费工资。
原在井下岗位后调到井上岗位,采掘工作满15年,井下辅助工作满20年以上的工人,退休时井上下调动前后岗位工资差额纳入本人退休前月平均缴费工资。
第三十四条 职工退休时,属于下列情形之一的,可按其在岗工作最后三年的月平均工资、依照本实施细则第三十二条规定计算本人退休前月平均缴费工资:
1.因病享受劳保生活费的人员;
2.下岗领取生活费的人员;
3.领取生活费的退养人员。
第三十五条 《试行方案》第二十条按原办法计算养老保险金所涉及的本人标准工资,以原中国统配煤矿总公司《关于印发〈煤炭企业岗位技能工资制试行方案〉的通知》(中煤总劳字〔1992〕第501号)所确定的岗位工资,煤炭部《印发〈煤炭工业企业参考工资标准〉的意见的通知》(煤劳字〔1994〕第253号)所确定的技能工资、等级工资标准为准。
第三十六条 符合离休条件的离休人员,其养老金仍按国家现行规定计发。
第三十七条 《试行方案》实施前已经退休的人员仍按原规定计发基本养老金,但享受按《试行方案》规定的基本养老金正常调整机制所增加的待遇。
第三十八条 《试行方案》实施后五年内达到退休年龄的人员,按新办法计算的养老金高于按原办法计发数的,对高于部分实行比例限制。1996年退休的,不得超过原办法计发数的6%,1997-2000年限制比例分别为7%、8%、9%、10%,2001年起取消限制。
第三十九条 《试行方案》实施前获得国家规定可享受养老保险优惠待遇的劳动模范等称号,《试行方案》实施后退休的职工,可在《试行方案》第十九条规定的过渡性养老金的计发比例的基础上,按原规定增加一定比例,但最高不得超过本实施细则第三十八条规定的计发数。
第四十条 1995年已经开始缴费并于当年退休的,鉴于已按原办法确定了基本养老金,不再重新处理,其个人帐户储存额予以保留,继续计算利息。
第四十一条 1994年12月31日以前的个人缴费,社保机构应作一次性清理,清理出来的资金,不进入个人帐户,单独列帐管理。
第四十二条 《试行方案》实施前参加工作,视同缴费年限和实际缴费年限累计不满10年,达到国家规定退休年龄的人员,缴费年限每满一年,按企业上年月平均工资2个月标准发给生活补助费,从社会统筹基金中一次性支付,同时终止养老保险关系,个人帐户储存额并入统筹基金。计发生活补助费的缴费年限累计尾数不满6个月的,按半年计算;超过6个月的,按一年计算。
第四十三条 农民轮换工回乡金纳入社会保险机构管理。《试行方案》实施前进矿的农民轮换工合同期满返乡时,按原规定执行。单位和个人提取的回乡金移交社会保险机构,划入社会保险帐户。实施后进矿的农民轮换工合同期满返乡时,将其个人帐户储存额一次性支付给本人,同时终止合同关系。
第四十四条 来自农村的农民轮换工、合同工、临时工违反劳动合同自行离职的,其个人帐户储存额全部并入统筹基金。

第五章 基本养老保险个人帐户管理
第四十五条 退休人员应按社会保险机构规定的时间,到社会保险机构办理复核手续;对拒不办理复核手续的,可停止支付养老金。
退休人员由于出国、出境或异地安置等原因,本人不能办理复核手续的,应每半年出具生存证明书。
退休人员由于出国、出境或者异地安置,饮食起居不能自理等原因,本人不能领取养老金,需委托他人代为领取的,应出具经过公证的委托代理书。
第四十六条 退休人员下落不明,6个月以内的,其基本养老金照发;超过6个月的,从第7个月起暂停支付基本养老金。
第四十七条 退休人员因触犯刑律被判徒刑,服刑期间停发基本养老金;被处以劳动教养的,在劳动教养期间按当地居民最低生活保障线发给生活费。服刑或劳动教养期满后,恢复基本养老金待遇。
第四十八条 职工跨行业统筹范围调动时,按劳动部有关规定办理养老保险个人帐户和资金转移手续,经社会保险机构审核并证明资金转入后,人事和劳资部门方可办理工作介绍手续。

第六章 附 则
第四十九条 《试行方案》第三十三条中的“职工平均工资”,指按煤炭行业统筹范围内工资总额和平均人数计算的平均工资;“工资指数”指煤炭行业统筹范围内职工不同年度平均工资变动指数。职工平均工资和工资指数每年四月份由煤炭工业部公布。
第五十条 本实施细则中的“单位”,指煤炭行业统筹范围内独立核算的企业并与社会保险机构进行资金结算的单位。
第五十一条 职工1996年达到退休年龄办理退休并按原办法计发养老保险金的,应按《试行方案》和本实施细则重新计算养老保险待遇,从重新确定的次月起执行。
第五十二条 本实施细则与《试行方案》自1996年1月1日起试行。与《试行方案》和本实施细则不符的,以《试行方案》和本实施细则为准。国务院另有新规定的,按国务院的规定执行。
第五十三条 本实施细则由煤炭工业部负责解释。