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试析天气预报信息保护的争议/俞华权

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 06:03:13  浏览:9664   来源:法律资料网
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试析天气预报信息保护的争议

俞华权、滕聿江、史明钊


在日益到来的信息时代,对信息的保护变得越来越重要。但对各种各样的信息如何保护,保护到何种程度却是各国面临的一个现实问题。近来,一些人对我国天气预报信息的属性及保护方式发生了较大的争议,这种不同的认识对信息的所有者和传播者而言并不见得是一件令人高兴的事情,因为不同的保护方式将直接关涉到各方在现实中所享有的权利和所需承担的义务。所以,笔者希望通过对这些争议的分析,促使各方能有一个可以接受的共识。
一、各种争议
争议一:有人认为,从气象法的规定看,各级气象部门都受同级政府的领导,各级气象部门属于事业单位法人,并且是社会公益事业单位法人,气象部门的活动是具有一定行政性质的活动,因而天气预报具有行政性质,属于著作权法第五条中的行政性质文件,不受著作权法保护。
争议二:有人认为,气象法的立法精神和国家设立气象部门的目的是一致的,即为了整个社会利益而对将来出现的气象状况进行预测,以便于广大人民及时防灾、减灾,是出于社会公益的需要。自然,天气预报信息应当快速及时地在大众间传播。赋予天气预报著作权保护,就限制了天气预报信息的传播,是有悖公序良俗的,故不应被赋予著作权保护。
争议三:有人认为,著作权保护的客体一般可以反复复制,即不受时间限制而得以再现。而天气预报的及时性特征决定了其只能在一定的期间内复制,超出特定期间就失去了价值,因此天气预报具有时事性质,应列入著作权法第五条第(二)项的“时事新闻”类而不予保护。
争议四:有人认为,天气预报1、是气象人员根据各种气象图片、数据等资料,运用自己的专业知识,通过综合分析、计算得出的,是智力成果;2、是独立构思、独立分析计算完成的,与专业性、技术性分不开,不是任何人都能完成的,具有极强的独创性;3、能以有形形式加以复制,所以,气象信息具备《著作权法》保护的作品之要件。另外,根据《气象法》第22条 “其他任何组织或者个人不得向社会发布公众气象预报和灾害性天气警报”和第25条有关“广播、电视、报纸、电信等媒体…通过传播气象信息获得的收益,应当提取一部分支持气象事业的发展”之规定,认定气象信息受《著作权法》保护得到有关法律的肯定,所言之“部分收益”实为著作权使用费。因此,气象信息属于《著作权法》第3条第(九)项“法律、行政法规规定的其他作品”之类。⑴
二、评析
上述争议实际上可以分为两类,一类主张天气预报信息不受著作权法保护,但理由各不相同,另一类则主张应当赋予其著作权法的保护。因此,争议的焦点就集中在天气预报信息的属性上,即天气预报信息究竟属不属于作品,如果属于作品,是不是著作权法保护范围内的作品。要判断天气预报信息究竟是不是受著作权法保护的作品形式,大致需要考虑这么几个方面的问题:首先,是否满足著作权法对作品的三个方面的要求;其次,是否符合著作权保护的基本原则,即内容与形式的区分;再次;是属于著作权法排除的范围,还是弹性条款包括的范围。
我们先看第一个方面。大家知道,著作权法对作品有三个方面的基本要求:1、应当是文学、艺术、科学领域内的智力成果;2、具有独创性;3、能以有形形式加以复制。天气预报信息的制作,是广大气象技术人员采集、分析、计算的结果,包含智力劳动因素在内,是勿庸质疑的。同时,天气预报信息能通过广播、网络和手机短信等方式被传播,其可复制性也是十分明显的。因此,对第1和第3两点要求,天气预报信息是符合的。但是,对于第2点有关独创性的要求,天气预报信息能满足吗?
我们知道,天气预报是对未来一定时段内天气情况的一种预测。这种预报有着自身的独特性:一是目的的准确性。天气预报的目的,就是为了能尽量准确地预测出未来一定时段内的天气变化情况,从而为工农业生产和人民生活带来方便。预测的越准确,其价值便越大。二是内容及其表述上的客观性、规则性。《气象法》第6条规定,“从事气象业务活动,应当遵守国家规定的气象技术标准、规范和规程。”天气预报的表达形式,因此有专门的行业性严格要求,不能是主观臆想的结果,它应当是客观信息的客观表述。为了尽量准确、客观地反映测量结果,许多地方已经对过去直接将估计结果进行预报的方式予以了改变,采用了降雨概率的表述方式。同时,天气预报在表述内容上也受到规则性的限制,如雨、雪、晴、阴、风力、浪高等,都是气象预报表述所必备的一些基本要素,任何地方要发布气象预测信息,都得按规则内容来进行,不得也无法主观臆造。三是制作上的高技术性。在气象信息的制作上,需要有许多的专门设备,以便获取尽量丰富、详尽的资料、数据。同时,在制作中还要依据各种已掌握的气象规律、分析计算规则,以便使结果尽量与客观事实相符。以上一些特征,使得气象预测信息,更像是将各种数据、信息、资料通过特定的技术处理后转化成的一种具有特定含义的技术信息、技术产品,而非作品。这种单纯的预测信息,与赛前的结果预测,股市行情预测以及太空现象预测等似乎更加类似,虽然在客观性上有程度上的差别,但在本质上都是依据一定技术规则、设备、方法对未来情况所做的一种推测。
争议四中认为气象信息是独立分析计算的,有很强的专业性、技术性,从而得出具有“极强独创性”的结论,这种将独立性与技术性等同于独创性的观点,是难以令人信服的。作为重要的公益信息,其严格的技术性和客观性要求与作品的主观创造性要求间有着难以弥合的差距。严格的行业要求和高水准的技术标准将扑灭任何主观上的冲动。因此,所谓的“极强的独创性”是不存在的。这二者是无法转化的。
当然,这种单纯的预测信息与精心制作成的气象节目是不同的。气象节目的主要内容虽然也是要表达计算分析出的气象信息,但是,其在表达的方式上就与纯粹的气象信息有显著的不同。气象节目中既有播报人员的现场讲解,又穿插有各种气象知识,还有背景、图像的演示、映衬等。所以,将气象信息制作成专门的气象节目,虽然表面上看起来都是在预报气象信息,但是在法律上却有着截然不同的效果。气象节目在表达方式上的“独创性”比较明显,非常有可能获得《著作权法》的保护。
这个例子其实牵涉到第二个方面,即著作权保护有一个基本的原则。这个原则就是仅仅保护具有独创性的表达形式,而不保护形式所需要传达的内容本身,⑵在保护上严格遵循思想——表达这一分界线。天气预报信息之所以有价值,就是因为天气预报中包含有通过复杂技术处理后得出的对未来气象变化进行预测的信息内容,人们可以通过对信息内容的了解,提前安排自己的行为,避免因天气变化带来的不利益。但是,天气预报在表述形式上,昨天与今天,技术人员的独立分析计算行为并没有带来什么“独创性”的变化。这一点,从大家日常接收信息以及上述天气预报的特征中都可以看出来。
争议四中的观点认为,天气预报信息是技术人员独立“构思”的,这是不符合客观事实的。无论其“构思”指的是“雨、雪、晴、阴、风力、浪高、湿度、气温”等字词,还是各种数据都是不成立的。因为这些字词和数字是人类文化长期演变形成的,不是技术人员创造出来的。其属于公有领域,而非专有领域。任何个人和组织都无权对这些公有领域的信息和资料提出权利,否则将真正妨碍社会的交流和信息的传播。据此可知,单纯的天气预报信息在表达形式上并不符合著作权法所要求的独创性标准,不属于作品的范围。
再让我们从第三个方面进行一下分析。我国著作权法第5条规定了几类不受其保护的形式:(一)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文;(二)时事新闻;(三)历法、通用表格和公式。争议一认为天气预报信息属于行政性质的文件,而争议三则认为属于“时事新闻”。首先,对于什么是“文件”这一点,不知道争议人是否考虑过。作为行政性质的文件,应当符合政府有关行政文件的一系列规则要求,比如发文机关、类别、事项、对象等等。气象信息符合吗?虽然气象部门根据《气象法》的授权行使一定的行政职权,如对气象资料的收集、分析、发布、对气象设备的保护、对不法行为的制裁等,⑶但并不代表也无法表明天气预报信息本身属于行政性质的文件。其次,何为“时事新闻”?时事新闻是指已客观存在的事物、事件等,而天气预报信息仅仅是对将来天气情况的预测。预测虽然力求准确,但本身并不等同于客观事实。天气情况究竟如何尚待事实的发生,否则还要预测吗?因此其不属于著作权法第5条明文排除的类型。
那么是否像争议一所言,属于著作权法第3条第(九)项这一弹性条款所包括的范围呢?这一项是这么写的:“法律、行政法规规定的其他作品。”对于这一条文必须注意两点,第一,这种作品应当是除第3条所明确列出的八种形式之外的新的作品形式。如果认为天气预报信息属于此项规定的话,那么它是一种什么新的作品形式呢?如果仍然认为是文字作品或其他第3条规定的作品形式的话,那就可以直接划归该类保护,从而也就不需要搬出第(九)项来保护了。第二,这种作品必须是法律、行政法规“规定”的。如果法律、行政法规中没有针对这一新作品形式作出明确、清晰的规定,则谁也无权将自己的个人意志强加给法律、行政法规。研读《气象法》后的结论是,此法并没有这样规定。
那么,为什么争议四中的观点会认为,天气预报信息属于第(九)项的范围呢?他的依据何在?有两个,一个是《气象法》第22条,另一个是第25条。第22条实际上是法律对气象部门的一种授权,既是气象部门的权力,也是其必须履行的义务。第25条是对有偿利用天气预报信息的一种法定限制,即必须交付一定的费用给气象部门。其目的写的非常明确,是用于支持气象事业的发展,而不是天气预报信息的“著作权使用费”。争议四中观点将气象部门的法定职责与其后特定情况下收取一定费用的行为结合后,得出“实际上从侧面肯定了天气预报著作权保护”以及提取的部分收益“实质上可视为一种著作权使用费”的结论,具有较强的主观猜测性,缺乏根据。既没有明确说明这种侧面肯定的确实法律依据,也没有说明是什么类型的著作权使用费,仅是用“实际上、实质上、可视为”等主观推测性极强的模糊性词语来论证,难以证明观点的合理性。
三、本文观点
通过以上分析,笔者认为天气预报信息既不属于作品,也不属于行政性文件和时事新闻。它的性质就是信息,是由专门法律和法规所明文规定的,由特定部门制作和统一发布的有用信息。社会上的信息种类繁多,简单地进行非此即彼的判断并不恰当,也不应当将某些信息对号入座。信息就是信息,它有自己的存在样式和保护方式。
对于天气预报信息而言,它受《气象法》、《气象资料共享管理办法》以及其它法律、法规的规范。根据《气象法》第3条的规定,“气象事业是经济建设、国防建设、社会发展和人民生活的基础性公益事业,气象工作应当把公益性气象服务放在首位,…气象台站在确保公益性气象无偿服务的前提下,可以依法开展气象有偿服务。”从该条可以看出,天气预报信息主要是公益性的,但在部分情况下也可以提供有偿服务。但是,在提供有偿服务时,必须“依法”开展。依什么法呢?根据《气象法》第42条的规定,应当依据国务院制定的专门管理办法开展。当前是《气象资料共享管理办法》,而不是《著作权法》。根据《气象资料共享管理办法》第7条第(3)项和第21条第(4)项的规定:“(气象部门)为企业、事业单位从事经营性活动提供所需的气象资料,除收取资料复制和交付成本费外,可以补偿性收取资料加工费。”“资料加工处理费,指对收集的气象资料进行处理和归档所需的人员工时、设备损耗、能源消耗管理费用。”这里将《气象法》第25条中提到的“部分收益”所用于补偿的内容种类进行了详细说明。从中可以看出,这种费用主要是补偿性的技术管理费用或者说是法定的信息成本费用,与著作权使用费是完全不同的。这种费用只有在接受信息方作有偿使用时才可收取,因此,本身不会妨碍信息的传播。这种收费权是气象部门专有的权力,对于不付费的使用人,其可依据《气象资料共享管理办法》进行行政处罚。⑷


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郑州市非公有制企业权益保障条例

河南省郑州市人大常委会


郑州市非公有制企业权益保障条例
郑州市人民代表大会常务委员会


(2001年2月23日郑州市第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过 2001年5月24日河南省第九届人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准)


第一条 为保障非公有制企业的合法权益,促进非公有制经济健康发展,根据宪法和有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称非公有制企业包括经依法核准登记从事生产经营活动的私营企业(个人独资企业、个人合伙企业、个人控股企业)以及港、澳、台商和外商独资或控股的企业。
本条例适用于个体工商户。
第三条 非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。非公有制企业的合法权益受法律保护。
第四条 各级人民政府应当把非公有制企业的发展纳入国民经济和社会发展规划,采取有效措施,鼓励、支持和引导非公有制企业健康发展。
第五条 市、县(市)、区经济综合管理部门负责非公有制企业的规划、引导、协调和服务工作,组织实施本条例。
市外经贸、科技、乡镇企业、监察、工商行政、税务、质量技术监督、劳动、物价等部门应当按照各自职责做好本条例的实施工作。
第六条 公民、法人或者其他组织有权对损害非公有制企业合法权益的行为进行检举、揭发。
第七条 非公有制企业对其所有的财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
任何单位和个人不得侵占、哄抢、破坏或非法查封、扣押、冻结、划拨、没收非公有制企业的合法财产。
第八条 非公有制企业在生产经营活动中享有下列权利:
(一)对核准登记的字号和名称享有专用权;
(二)依法享有经营自主权,自主决定其生产经营方式、机构设置、管理制度等事项;
(三)在履行协议的前提下,对依法兼并、收购的企业资产享有占有、使用、收益、处分的权利;
(四)有权以自有资产在国内外投资、入股办企业,可以与其他企业组建有限责任公司、股份有限公司、企业集团等;可以按照自愿、有偿的原则承包、租赁、收购、兼并国有、集体或其他企业;
(五)依法与员工签订、变更、解除、终止劳动合同;在不违背有关法律、法规的前提下,自主决定用工条件、形式、数量,以及工资分配方式;
(六)在国家和省有关价格规定允许的范围内自主决定其商品价格和服务价格;
(七)依法申请专利和注册商标,申请驰名、著名商标;
(八)参加相关先进评比和荣誉称号评定;
(九)申报国家科研课题、开发项目;
(十)依法享有的其他权利。
第九条 私营企业可以按照法律、法规规定与外商举办中外合资经营企业、中外合作经营企业,可以承揽来料加工、来样加工、来件装配,从事补偿贸易。
第十条 非公有制企业可以自主选择外贸代理企业,经营出口创汇产品,开展外贸业务。
私营企业可以依法取得自营进出口权,在经营进出口业务时,有关行政管理部门应当依法为其办理各项手续。
第十一条 凡国家没有明令禁止非公有制企业进入的行业和生产经营的商品,非公有制企业均有权兴办和生产经营。
第十二条 非公有制企业依法取得的土地使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵占、破坏其合法经营场地及设施。
因国家建设需要收回非公有制企业的土地使用权,或者拆除其合法的建筑物及其他附着物时,应当依法给予安置和补偿。
第十三条 任何单位和个人不得非法改变非公有制企业的所有制性质。
第十四条 各级人民政府行政管理部门对非公有制企业登记注册、办理证照、年检,不得附加法律、法规规定之外的其他条件。
非公有制企业的《营业执照》或《企业法人营业执照》,除工商行政管理机关可以依法扣缴或者吊销外,其他部门或单位不得扣缴或者吊销。
第十五条 政府有关部门和单位对非公有制企业进行检查,应有法律、法规依据,不得借检查之机敲诈勒索,收受贿赂。
对非公有制企业涉嫌违法行为的检查,应依法进行。政府有关部门和单位对非公有制企业实施执法检查时,执法人员不得少于二人,并应出示《河南省行政执法证》。
违反本条第一款、第二款规定实施检查的,非公有制企业有权拒绝、举报。
第十六条 对非公有制企业的行政事业性收费应当建立监督制度,实行《收费许可证》和《缴费登记卡》制度,并逐步推行《收费明白卡》。
除法律、法规及省以上人民政府批准的行政事业性收费外,任何部门无权设定行政事业性收费项目。依法向非公有制企业收取行政事业性收费,必须出示合法的执法证件和收费依据,并开具财政部门统一印制的票据。
《缴费登记卡》和《收费明白卡》由物价部门统一制作,并免费发放。
第十七条 国家机关及其工作人员不得有下列行为:
(一)向非公有制企业转嫁各种费用或者无偿调用非公有制企业的人、财、物;
(二)以评优、达标等名义向非公有制企业收取不正当费用;
(三)强制非公有制企业提供赞助、资助、购买有价证券;
(四)强制非公有制企业购买指定商品或者接受指定服务;
(五)强制非公有制企业征订各类报纸、杂志、书籍、资料等;
(六)强制非公有制企业参加学会、协会、研究会等社会团体;
(七)违反国家规定,强制要求非公有制企业安置人员;
(八)参加非公有制企业提供的宴请、娱乐、旅游等活动或接受其馈赠的财物;
(九)利用非公有制企业为本人、亲友或者他人谋取非法利益;
(十)其他侵犯非公有制企业权益的行为。
第十八条 非公有制企业应当履行法律、法规规定的义务,守法经营,依法纳税,接受有关行政管理部门依法监督和管理,不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
第十九条 非公有制企业应当建立健全有关制度,加强管理,提高管理水平和员工素质。
非公有制企业应当与企业员工依法签订劳动合同,保障员工应当享有的合法权益,依法参加社会保险。
第二十条 非公有制企业应当依法建立工会组织,与工会签订集体合同;依法交纳养老保险金,维护员工合法权益。
第二十一条 非公有制企业的合伙人、员工不得有下列行为:
(一)利用工作上的便利,侵占企业财物,索取或收受贿赂;
(二)利用工作上的便利,挪用企业资金归个人使用或借贷他人;
(三)将企业资金以个人名义开立账户储存;
(四)擅自以企业资产为他人债务提供担保;
(五)擅自自营或为他人经营与其任职的企业同类的经营活动或从事损害本企业利益的活动;
(六)不履行企业章程或合伙协议的义务;
(七)泄露企业已采取保密措施的技术、生产工艺流程、经营策略等商业秘密;
(八)故意损毁企业设备、工具、设施等财物,给企业造成损失;
(九)其它侵犯企业权益的行为。
上述行为给企业造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任;构成犯罪的,司法机关应当依法立案查处。
第二十二条 鼓励非公有制企业从事高新技术产业、技术研究与创新,参与政府科技计划项目的竞标,承担政府有关部门的科研项目和新产品开发,并享受国家和省、市规定的优惠政策。
第二十三条 非公有制企业引进本科以上学历或具有中级以上职称的专业技术人员,人事部门及其人事代理机构应当办理调动、人事代理手续,公安等有关部门应及时办理户籍迁入等有关手续。
在非公有制企业工作的专业技术人员的专业技术职称评定和技术工人的技术等级考核,由企业或人事代理机构组织申报。有关部门组织考评时应和其他单位人员同等对待。
第二十四条 对外地来本市直接投资达到规定投资数额,或者领办、创办非公有制企业,长期在本市市区经营,纳税数额较大的人员,可按有关政策规定,申请本市市区常住户口。
第二十五条 非公有制企业中外地从业人员要求子女在本市入学的,中、小学校应按规定接收。中、小学校吸收非公有制企业外地从业人员的子女入学,除按规定标准收取借读费外,收取其他费用应同本市学生适用同一标准,不得擅自提高。
第二十六条 非公有制企业可以向银行申请贷款,符合条件的,银行应当给予办理贷款手续。非公有制企业也可以按规定加入中小企业信用担保服务中心,并享受有关优惠政策。非公有制企业可以向银行申请办理商业汇票承兑和贴现业务,符合条件的,银行应当办理。非公有制企业符合规定条件的可以申请发行企业债券和发行股票上市。
第二十七条 对非公有制企业生产经营提供所需生产资料、贷款和其他社会服务,应当与公有制企业同等对待。
第二十八条 非公有制企业的合法权益受到侵害时,有权向有关行政管理部门检举、控告或者向人民法院起诉。有关行政管理部门或人民法院应当自接到检举、控告、起诉之日起七日内作出受理或者不受理决定,并通知当事人;作出不受理决定的,应当书面说明理由。
第二十九条 各级人民政府行政管理部门及工作人员违反本条例第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条规定,侵犯非公有制企业合法权益的,由所在单位或有关行政机关责令改正;情节严重的,对主管人员和直接责任人员依法给予行政处分;造成经济损失的,依法承担赔偿责任。
违反本条例规定收取的费用、接受馈赠的财物、报销的费用以及获得的其他经济利益,由其所在单位或者有关主管部门责令退赔或者依法予以没收、追缴。
第三十条 行政管理部门工作人员行使管理职权时,吃拿卡要、敲诈勒索、打击报复、徇私舞弊、索贿受贿情节轻微的,由所在单位或上级主管部门责令退赔并给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 市人民政府可根据本条例制定具体实施细则。
第三十二条 本条例自2001年7月1日起施行。


(2001年5月24日河南省第九届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过)


河南省第九届人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议了郑州市人民代表大会常务委员会制定的《郑州市非公有制企业权益保障条例》。会议决定,批准《郑州市非公有制企业权益保障条例》,由郑州市人民代表大会常务委员会公布,自2001年7月1日起施行。


2001年5月24日

郑州市商品房销售管理办法

河南省郑州市人民政府


郑州市人民政府令
第111号


《郑州市商品房销售管理办法》业经2002年8月9日市人民政府第12次常务会议审议通过,现予公布,自2002年12月1日起施行。

市长: 陈义初

2002年10月21日



郑州市商品房销售管理办法


第一章总则
第一条为加强商品房销售管理,保障商品房交易双方当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、国务院《城市房地产开发经营管理条例》等有关法律、法规规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条本办法所称商品房销售包括商品房预售和商品房现售。
商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。
商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为。
第三条在本市行政区域内商品房销售及商品房销售管理应当遵守本办法。
第四条房地产开发企业可以自行销售商品房,也可以委托房地产中介服务机构销售商品房。
第五条商品房销售应当遵循公平和诚实信用的原则。
第六条市房地产管理部门是本市商品房销售管理工作的行政主管部门,其所属的房地产市场管理机构具体负责本市市区商品房销售管理工作。
县(市)、上街区房地产管理部门主管本行政区域内商品房销售管理工作。第二章预售管理第七条商品房预售实行预售许可证制度。
房地产开发企业预售商品房,应当向市、县(市)、上街区房地产管理部门申请登记,取得《商品房预售许可证》后,方可预售。
禁止伪造、涂改、买卖、转借《商品房预售许可证》。
第八条房地产开发企业预售商品房应当制定商品房预售方案。预售方案应当载明项目名称、商品房的位置、楼号、装修标准、交付使用日期、预售总面积、单元数、层数、房型、套数、预售价格及交付使用后的物业管理等内容,并附商品房预售总平面图、底层平面图及标准层平面图。
第九条商品房预售应当符合下列条件:
(一)建设用地已办理国有土地出让手续,并已取得国有土地使用权;
(二)已取得建设工程规划许可证;
(三)已办理建设工程施工许可证,签订建设工程施工合同,并已确定施工进度和竣工交付日期;
(四)六层以下(含六层)的商品房项目,完成基础并施工至二层以上(含地下室)结构封顶工程,七至十二层(含十二层)小高层建筑完成三层以上(含地下室)结构封顶工程,十三层以上(含地下室)高层建筑完成五层以上结构封顶工程;
(五)已签订商品房预售款监管协议;(六)法律、法规规定的其他条件。第十条申请办理《商品房预售许可证》,应当提交下列证件及材料:
(一)预售申请书;(二)营业执照和资质等级证书;(三)国有土地使用权证;(四)建设工程规划许可证及红线图;(五)建设工程施工许可证及施工合同;
(六)商品房预售款监管协议的有关材料和预售款监管银行专用账户证明;
(七)商品房预售方案;(八)法律、法规、规章规定的其他证明材料。
第十一条市、县(市)、上街区房地产管理部门受理房地产开发企业预售申请及有关证件、材料后,应当现场勘验。对符合本办法第九条规定条件的,应在接到申请后10个工作日内核发《商品房预售许可证》;对不符合条件的,应当书面通知申请人,并告知不予核发的理由。
第十二条房地产开发企业将已批准预售的商品房项目转让给其他房地产开发企业开发建设的,当事人应当持下列文件到原发证机关变更《商品房预售许可证》:
(一)商品房项目转让合同;(二)原《商品房预售许可证》;
(三)城市规划和土地管理等部门同意变更的有关手续;
(四)受让方的房地产开发资质证书、营业执照;(五)法律、法规、规章规定的其他材料。
转让的商品房项目符合转让条件的,市、县(市)、上街区房地产管理部门应自受理申请之日起10个工作日内变更《商品房预售许可证》。
第十三条房地产开发企业变更已批准预售的商品房项目的名称、建筑面积、楼号等事项,应持有关部门的批准文件,到原发证机关变更《商品房预售许可证》。
第十四条预售商品房,房地产开发企业应当向预购人出示《商品房预售许可证》或其副本,并以书面形式向预购人明示下列事项:
(一)房地产开发企业的名称、注册地址及法定代表人;
(二)项目开发进度及竣工交付时间;(三)商品房项目及其配套设施的平面示意图;
(四)商品房的结构类型、户型、装修标准及公共和公用建筑面积的分摊办法;
(五)预售商品房的价格及付款办法;(六)物业管理事项;(七)其他应当明示的事项。
第十五条房地产开发企业将已批准预售的商品房项目转让给其他房地产开发企业开发建设的,受让方必须是依法成立并符合资质等级要求的房地产开发企业。
转让预售的商品房项目,受让方享有原房地产开发企业对预购人享有的权利,并承担原房地产开发企业对预购人承担的义务。
已批准预售的商品房项目转让后,转让方应当自合同签订之日起停止预售商品房;未变更《商品房预售许可证》,受让方不得预售受让的商品房。
第十六条预售的商品房价格和代收税费由房地产开发企业和预购人约定,并在商品房买卖合同中载明。商品房买卖合同签订后,除国家和省规定新开征的税费外,房地产开发企业不得向预购人收取其他费用。
第十七条房地产开发企业在申请《商品房预售许可证》前,应当在项目所在地的银行开立商品房预售款专用账户。开立账户时,房地产市场管理机构应当签署意见。开立账户后,由房地产市场管理机构与开户银行、房地产开发企业签订监管协议。
房地产开发企业有多个商品房项目的,应当分别开立商品房预售款专用账户。
预购人交付商品房预售款时,应当直接存入商品房预售款专用账户,凭银行出具的存款凭证,向房地产开发企业换领交款收据。
第十八条房地产开发企业收取的商品房预售款,在项目竣工前,只能用于购买该项目建设必需的建筑材料、设备和支付该项目建设的施工进度款及法定税费,不得挪作他用、不得用于偿还与该项目无关的债务。
第十九条房地产开发企业使用商品房预售款,应当编制用款计划,经该项目的工程监理机构对房地产开发企业的用款计划的真实性出具证明后,报房地产市场管理机构审核。
房地产市场管理机构应当自收到申请之日起5个工作日内作出答复,对符合前条规定用途的,应当同意其使用,并书面通知开户银行;对不同意使用的,应当书面说明理由。
开户银行应当按房地产市场管理机构核准同意使用的数额拨付,并对资金用项进行监督。
该项目竣工验收一个月内,房地产市场管理机构应当及时解除对商品房预售款的监管,并书面通知房地产开发企业和开户银行,房地产开发企业和开户银行接到通知后,应当按规定撤销该账户。第三章现售管理第二十条商品房现售应当符合下列条件:(一)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;(二)已取得国有土地使用权;(三)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(四)已通过竣工验收;(五)拆迁安置已经落实;(六)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期。
第二十一条房地产开发企业在现售前应持下列有关材料和证明向市、县(市)、上街区房地产管理部门办理产权登记备案:(一)商品房现房销售方案;(二)企业法人营业执照和资质证书;(三)国有土地使用权证;(四)建设工程规划许可证和施工许可证;(五)工程竣工验收证明;(六)法律、法规、规章规定的其他证明材料。
第二十二条市、县(市)、上街区房地产管理部门发现现售商品房不符合现售条件的,应当责令房地产开发企业限期纠正或停止销售。
第二十三条房地产开发企业不得采取下列方式销售商品房:(一)返本销售或者变相返本销售;(二)售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房;(三)分割拆零销售按套销售的商品房住宅。第四章广告与合同
第二十四条房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房预售广告,应当向广告经营单位出示《商品房预售许可证》,并在广告内容中载明《商品房预售许可证》的编号。
房地产开发企业、房地产中介机构发布商品房销售广告,不得含有误导、欺骗公众和与《商品房预售许可证》核准事项、产权登记备案事项不一致的内容。
房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房预售广告,应当将拟发布广告的样式、内容报房地产市场管理机构审核。
第二十五条销售商品房时,房地产开发企业与买受人应当签订商品房买卖合同。买卖合同应使用统一的合同文本。
第二十六条房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和印发的宣传资料中所明示的事项,买受人有权要求在商品房买卖合同中约定。
第二十七条商品房买卖合同应当附有预购商品房项目及楼层的平面图,并在平面图上标明买受人所购房屋的楼号、楼层和房号的位置。
第二十八条房地产开发企业和买受人在依法签订商品房预售合同后,房地产开发企业应在30日内,报市、县(市)、上街区房地产管理部门登记备案。
第二十九条商品房销售可以按套(单元)计价,也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。
商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成,套内建筑面积部分为独立产权,分摊的共有建筑面积部分为共有产权,买受人按照法律、法规的规定对其享有权利、承担义务。
按套(单元)计价或者按套内建筑面积计价的,商品房买卖合同中应当注明建筑面积和分摊的共有建筑面积。
第三十条按套(单元)计价的现售房屋,当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款。
按套(单元)计价的预售房屋,房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸,并约定误差范围。房屋交付时,套型与设计图纸一致,相关尺寸也在约定的误差范围内,维持总价款不变;套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围,合同中未约定处理方式的,买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的,由房地产开发企业承担违约责任。
第三十一条按套内建筑面积或者建筑面积计价的,当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。
合同未作约定的,按下列原则处理:(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的,据实结算房价款;(二)面积误差比绝对值超出3%时,买受人有权退房。买受人退房的,房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人,同时支付已付房价款利息。买受人不退房的,产权登记面积大于合同约定面积时,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担,产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时,面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。
第三十二条按建筑面积计价的,当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积,并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。
第三十三条不符合商品房销售条件的,房地产开发企业不得销售商品房,不得向买受人收取任何预订款性质的费用。
符合商品房销售条件的,房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的,订立商品房买卖合同时,所收费用应当抵作房价款;当事人未能订立商品房买卖合同的,房地产开发企业应当向买受人返还所收费用;当事人另有约定的,从其约定。
第三十四条房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房预售后,房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。
经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化,以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的,房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内,书面通知买受人。
买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的,视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的,买受人有权退房。买受人不解除合同的,应当签署补充协议,买受人退房的,由房地产开发企业承担违约责任。第五章销售代理
第三十五条房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的,受托机构应当是依法具有相应资格并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。
房地产开发企业应当与受托房地产中介服务机构订立书面委托合同,委托合同应当载明委托期限、委托权限以及委托人和被委托人的权利、义务。
第三十六条受托房地产中介服务机构销售商品房时,应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。
第三十七条受托房地产中介服务机构销售商品房时,应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况。
受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。
第三十八条受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时,不得收取佣金以外的其他费用。
第三十九条商品房销售人员应当经过专业培训,方可从事商品房销售业务。第六章交付
第四十条房地产开发企业应当按照合同约定,将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的,房地产开发企业应当承担违约责任。
因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因,需延期交付的,房地产开发企业应当及时告知买受人。
第四十一条房地产开发企业销售商品房时设置样板房的,应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致;未作说明的,实际交付的商品房应与样板房一致。
第四十二条交付销售的商品房住宅时,房地产开发企业应当向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。
第四十三条房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容作出约定。保修期从交付之日起计算。
商品房的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期。但商品房住宅约定的存续期少于国家规定的最低保修期限的,按国家规定的最低保修期限执行。
第四十四条房地产开发企业应当在商品房交付使用前委托具有房产测绘资格的单位实施测绘,测绘成果报房地产管理部门审核后用于房屋权属登记。
房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内,将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送市、县(市)、上街区房地产管理部门。
房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。
第四十五条商品房交付使用后,买受人认为主体结构质量不合格的,可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验,确属主体结构质量不合格的,买受人有权退房;给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。第七章罚则
第四十六条房地产开发企业有下列行为之一的,由市、县(市)、上街区房地产管理部门责令改正,并可处以10000元以上30000元以下罚款:(一)未按规定将测绘成果和需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房地产管理部门的;(二)商品房现售前未到房地产管理部门登记备案的;(三)返本销售或者变相返本销售商品房的;(四)采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的;(五)分割拆零销售按套销售的商品住宅的;(六)不符合商品房销售条件,向买受人收取预订款性质费用的;(七)委托没有资格的机构代理销售商品房的。
第四十七条违反本办法规定,有下列行为之一的,由市、县(市)、上街区房地产管理部门责令改正,并可按下列规定给予处罚:(一)无《商品房预售许可证》预售商品房的,没收非法所得,处以已收取预付款1%的罚款;(二)违反规定用途使用商品房预售款的,责令归还挪用资金,并处以挪用资金5%的罚款;(三)伪造、涂改、买卖、转借《商品房预售许可证》的,收缴证件,并处以5000元以上10000元以下的罚款;(四)未按规定将商品房预售合同报房地产管理部门登记备案的,处以1000元以上3000元以下的罚款;(五)房地产中介服务机构代理销售不符合销售条件的商品房的,处以20000元以上30000元以下的罚款;(六)商品房项目转让后,转让方在合同签订后预售商品房的,责令退还预付款,并处以已收取预付款的1%的罚款。
第四十八条违反本办法规定,有下列行为之一,给他人造成损害的,依法承担连带责任:(一)广告经营者、发布者明知或应知发布的房地产广告虚假,仍设计、制作、发布的;(二)房地产中介服务机构代理销售不符合本办法规定的销售条件的商品房的。
第四十九条房地产市场管理机构及其工作人员在商品房预售款监管工作中有下列行为之一的,应当依法承担责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对房地产开发企业的用款申请未在规定的时间内作出答复,给申请人造成损害的;
(二)对房地产开发企业用款申请审查不严造成资金流失,给预购人造成损害的。第八章附则
第五十条本办法所称返本销售,是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。
本办法所称售后包租,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
本办法所称分割拆零销售,是指房地产开发企业将成套的商品房住宅分割为数部分分别出售给买受人的方式销售商品房住宅的行为。
本办法所称产权登记面积,是指房地产管理部门确认登记的房屋面积。第五十一条本办法自2002年12月1日起施行。