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理想与现实:评修改后的《刑事诉讼法》/谢佑平

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:26:07  浏览:8903   来源:法律资料网
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理想与现实:评修改后的《刑事诉讼法》

作者:谢佑平 来源:重庆,现代法学 发表时间:199602

内容提要:人类历史上出现的弹劾式诉讼、纠问式诉讼和辩论式诉讼以及现代社会当事人主义诉讼与职权主义诉讼相互借鉴、吸收等现象,表明了人类对理想诉讼模式的追求。我国八届人大四次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》以保护人权为指导思想,补充和完善了诸多保障诉讼参与人合法权益的规定,强化了辩护机制,增进了诉讼的辩论色彩和民主程度,使我国现阶段有了一部较为理想的刑事诉讼法典,它符合现阶段我国政治、经济和文化现实。但是,也应当看到,字面上的法要变为行为中的法,不是一件简单容易的事情。新《刑事诉讼法》的落实过程,应当重视:司法观念的更新,司法独立的保障和司法素质的提高等。否则,理想不可能变为现实。
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人类社会是一个从野蛮向文明不断进化的过程,体现文明进程重要标志的,是各种社会关系和社会制度。其中,刑事司法制度,是衡量社会文明程序的重要参照系或最基本载体。与人类文明的发展相适应,刑事诉讼制度经历了奴隶制时期的弹劾式、封建制时期的纠问式、资本主义时期的当事人式和职权式以及社会主义时期的新型诉讼模式。从历史唯物主义的角度看,无容置疑,历史上每一次诉讼模式的更替,都是人类文明不断演进在司法领域产生的结果,都是对理想的追求。可以说,刑事诉讼模式演进的历史,是刑事诉讼活动不断民主化和科学化的历史。从司法行政不分到司法独立,从“不告不理”到国家追诉,从诉审合一到诉审分离,从有罪推定到无罪推定,从程序粗糙简单到精细复杂等变迁,记载了刑事诉讼程序理想化的足迹和科学化的历程。

在奴隶社会,实行弹劾式刑事诉讼,在这种诉讼下,没有专门的起诉机关,案件由当事人直接提起;实行不告不理原则;法庭不主动追究犯罪;原告和被告在诉讼中处于平等地位,享有同等权利,承担同等义务;行政和司法不分,没有独立体系的审判机构;利用宗教和当事人双方的身体力量,作为评断案件是非曲直的手段。在封建社会,统治者意识到犯罪行为不仅是对个人权利的侵犯,而且危及统治秩序,于是设计出纠问式刑事诉讼。纠问式的主要内容是:起诉权与审判权合二为一;司法隶属于行政,行政长官控制司法权;法官有权主动追究犯罪;实行有罪推定和秘密侦查审讯:被告人没有诉讼地位和辩护权利;被告人的口供被认为是“证据之王”;刑讯逼供被视为合法。以“自由”、“平等”、“人权”为理想和口号建立的资本主义社会,实行辩论主义诉讼。其主要特点是:司法权摆脱了行政权的传统桎梏,实行司法独立的审判制度;诉审分离,控诉方和被告人作为当事人参加诉讼,双方处于对等的诉讼地位;实行无罪推定原则;尊重被告人的主体性,重视对被告人诉讼权利的保护。在辩论主义诉讼中,又存在职权主义和当事人主义之分。职权主义刑事诉讼,实行于大陆法系国家,其主要特点是:诉讼的进行以法院为主,法官以积极姿态出现;在审判中,法官要主动讯问和展示证据;警、检机关依职权主动追诉犯罪,侦查程序在刑事诉讼中占有重要地位且一般不公开;注重发挥司法机关在刑事诉讼中的职能作用;被告人的诉讼权利较少且在行使诉讼权利时有种种条件和限制。当事人主义刑事诉讼,实行于英美法系国家,其主要特点有:刑事诉讼通常从逮捕或传讯嫌疑人时开始,侦查中注意对嫌疑人的保护;强调双方当事人在诉讼中的主体地位,诉讼活动主要在双方当事人之间通过辩论展开;法官不主动进行调查,甚至不参加提问,在法庭上只起居中公断的作用。

刑事诉讼制度的历史发展,深刻反映出社会历史从原始走向文明的历程。从弹劾式诉讼到纠问式诉讼、从纠问式诉讼到辩论式诉讼,包含着历史文化传统的延续和民主思想对法律及司法制度的深刻要求。弹劾式刑事诉讼是与国家社会政治文明程度低下,文化科学技术落后,人们心灵中对神的崇拜和畏惧,以及氏族原始民主平等印迹等联系在一起的。纠问主义刑事诉讼下国家追诉犯罪制度的确立,是国家政治和法律制度的大发展;在人们对诉讼无休止的冗长辩论和充满野蛮、蒙昧的神明裁判感到厌烦不安,迫切需要一种迅速有效而又非常权威的力量主持诉讼以更大程序地惩罚犯罪时,纠问主义诉讼应运而生了。到资本主义时期,“自由、平等、人权”的历史背景,使刑事诉讼模式出现了诉审分立原则、司法独立原则、公开审判制度、辩护原则、自由心证和无罪推定原则等一系列现代民主司法内容。因此,可以说,刑事诉讼模式演进的历史,是刑事诉讼活动不断民主化和科学化的历史。

在现代社会,各国的刑事诉讼模式出现了互相借鉴和吸收优点,以期建立理想刑事诉讼模式的趋势。当事人主义和职权主义刑事诉讼模式,都有其优点、长处和存在的合理性,这是无容置疑的。然而,随着社会文明的进步,各自也都暴露出固有弊端,需要改进和完善,否则,就难以适应追究、惩罚犯罪的要求。就当事人主义刑事诉讼而言,由于过份强调正当程序和对被告人权利的保护,可能导致诉讼活动步履艰难,旷日持久,不能及时惩罚犯罪,产生疏忽对被害人及社会整体利益的保护等后果;就职权主义刑事诉讼来说,由于过份偏重惩治犯罪和社会整体利益的保护,又难免造成对法律程序意义的轻视和对被告人个人权利的损害,带来积极惩罚、消极保护的现象。正因为如此,为了使刑事诉讼活动充分发挥惩治犯罪、保护合法权益、维护社会秩序方面的功能,各国统治阶级都从自身利益需要出发,在保留各自刑事诉讼模式长处的基础上,对其存在的缺陷和弊端进行了程度不同的修改和完善。如美国在刑事犯罪日益加剧的威胁面前,开始实施强化犯罪控制的司法措施,扩大了侦查官员的权力,降低了搜查、逮捕、扣押的适用标准,使其刑事诉讼更加与职权主义刑事诉讼模式靠近。与此同时,大陆职权主义刑事诉讼模式也开始接收当事人主义刑事诉讼模式的有益成份,如:日本、法国等的刑事诉讼中,吸收了英美允许律师从侦查阶段介入诉讼协助被告人辩护的做法,诉讼程序注意起对人权的保护。

在阶级社会里,不同的阶级有不同的利益需要。刑事诉讼模式的设计和建构,反映着统治阶级的利益需要。没有超阶级的民主,也没有超阶级的刑事诉讼;刑事诉讼模式内容、价值取向与统治阶级的利益相关,刑事诉讼模式的相互借鉴和吸收,是为了更有效地服务于统治阶级的利益需要。但是,撇开阶级属性,从纯技术的角度考察,科学、民主的刑事诉讼模式是有其共同规律和特点的。当事人主义和职权主义两大刑事诉讼模式相互吸收、接近,本质上,是对刑事诉讼内在规律和特点的深刻认同。


社会主义中国,是人民民主专政的国家,人民是国家的主人,国家、集体和个人的利益,从根本上说,没有二致。中国的刑事诉讼制度,与一切剥削阶级国家的刑事诉讼制度比较,在性质上有本质区别。我国刑事诉讼制度的职能,是对人民实行民主,对敌人实行专政,通过惩罚犯罪,保护无辜,达到预防犯罪、减少犯罪和巩固安定团结、保障社会主义现代化建设顺利进行的目的。

1979年制定的《刑事诉讼法》,在惩罚犯罪,保护无辜,维护社会秩序中发挥了重要作用。其主要特点表现在:第一,侦查权由公安机关(含国家安全机关)、人民检察院行使,侦查手段广泛、多样,侦查权力强大。为了查明案件事实,查获犯罪分子,侦查机关有权决定采用包括讯问被告人、询问证人、勘验检查、扣押、鉴定、搜查和通缉在内的各种侦查手段,有权决定对被告人采取拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕强制措施。侦查机关在采用侦查手段和强制措施时具有较大的灵活性,适用条件宽松,限制因素极少。第二,被告人的诉讼权利受到局限。为了提高侦、控工作的效率,侦查、控诉活动极具封闭性,很多工作是在秘密状态下完成的,并对被告人的权利予以限制。如:在侦、控阶段,被告人无权获得律师帮助,不允许律师介入诉讼为被告人辩护,即使免予起诉的案件也是如此:被告人在侦、控阶段人身自由大多受到限制,缺少或完全不具备与外界接触的条件:被告人没有保持沉默的权利,相反,要“如实回答”;且没有保释制度对被告人的权利予以保障。第三,在审判阶段,法院依职权主动调查案件事实,以积极姿态出现,在审判中始终占有主导地位,发挥积极作用。人民法院有权讯问被告人,核实证据,必要时可以进行勘验、检查、搜查、扣押和鉴定;对事实不清的公诉案件。人民法院有权退回补充侦果;在庭审中,公诉人、当事人和其他诉讼参与人的提问、发问、举证、辩论等活动,都必须经过法官同意或许可;对于违反法庭秩序者,审判长有权警告制止;情节严重的可以责令退出法庭或依法追究刑事责任等。

1979年《刑事诉讼法》,是在我国法制极不完备的背景下生成的。与当时高度计划经济体制和集权型行政模式相适应,它具有强烈的职权主义刑事诉讼色彩,赋予了司法机关极其广泛和灵活的司法职权,侦、控权能强大,且在一定程度上与审判权能廓不清界限;与此相反,而被告人的权利受到种种限制,使本来弱小的当事人更加难以与强大的侦控机关相对抗。因此,刑事审判中容易事先形成对侦控机关有利的倾向性意见,“上判下审”、“先判后审”、“辩不辩都一样”等不正常现象便顺理成章。16年来的刑事司法实践表明,职权性有余、辩论和民主性不足的刑事诉讼,与现代刑事司法的普遍规律是不相适应的。追究犯罪、惩罚犯罪的刑事诉讼活动,实质上是一场发生于国家与个人之间的权益冲突和斗争。国家与个人力量的悬殊,要求建立科学的诉讼程序,限制司法权力的膨涨和司法手段的滥用,赋予被告人充分与控诉权或国家权力相抗衡的防御手段和能力,在诉讼中达成控、辩双方的相对衡平,才有可能产生辩论和民主,才有可能在个人与国家的斗争中实现客观公正。因此,追随世界刑事司法制度的发展步伐,借鉴世界各国刑事诉讼模式的先进成果,认同刑事诉讼活动的国际标准或共同规律,是使我国刑事诉讼制度在市场经济条件下更好地发挥其职能作用的必由之路。

第八届全国人民代表大会第四次会议审议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(以下简称〈决定〉)是我国刑事司法制度史上的里程碑,它翻开了我国民主司法的新篇章。该《决定》以保护人权为指导思想,对我国刑事诉讼模式进行了较大改造,通过引进、移植当事人主义诉讼模式中关于保障被告人诉讼权利的若干规定,使我国职权主义刑事诉讼逐步“当事人化”。它较好地反映了刑事诉讼活动的普遍规律,进一步与国际惯例接轨。该《决定》的突出成果表现在:第一,吸收了无罪推定原则的基本精神。无罪推定,是指任何人在未经证实和判决为有罪之前,应推定其为无罪的人。根据无罪推定原则,要求刑事司法将被告人在没有通过足够证据和合法程序最后结论为犯罪者以前,看作是与其他公民在权利上没有二致的社会主体,应当受到与其他公民毫无差别的待遇,甚至更为优厚。可见,平等、权利、争论是实行无罪推定原则刑事司法中所蕴涵的司法观念。随着社会的进步,无罪推定原则由于体现了人类社会法制和法律思想发展和进步的共同要求,已为当代社会不同制度的国家所普遍采用。长期以来,我国将它视为洪水猛兽,给它定性为资本主义的东西而予以排斥,认为它将一切被告人都先入为主地假定为无罪的人,容易造成司法人员思想混乱,可能导致放纵犯罪。该《决定》规定,任何人在未经人民法院判决为有罪之前,不得确定有罪。这一规定表明,中国的刑事司法将步入现代化时代,会出现司法观念和制度的根本性变革。第二,对侦、控机关进行制约。在我国,公安机关和人民检察院是刑事案件的侦、控机关,职权主义的侦、控方式,使它们在刑事诉讼享有广泛的侦查手段和极为自由的支配权力,出现了无人监督和制约的现象。没有制约的权力,必然走向腐败,出现滥用,这在公安机关的“收容审查”和检察机关的“免予起诉”问题上得到了充分印验。通过修改刑事诉讼法,取消“收容审查”和“免予起诉”,表明立法者对保护人权的决心和对公安机关、检察机关职权主义侦、控行为予以制约的态度。从诉讼构造原理上讲,限制和制约刑事诉讼中的侦、控职权,是建立对抗式诉讼模式的必然要求,只有取消侦、控机关的定罪和处罚权,才有可能将其塑造成当事人的角色,被告方才可能在诉讼中与控诉方进行真正意义上的对抗。第三,加强了对诉讼参与人诉讼权利的保障。《决定》规定,嫌疑人在侦查阶级便可以委托律师进行法律帮助,开展法律咨询、收集证据、代理申诉等活动;在审查起诉阶段,即可委托律师介入诉讼,进行辩护,充当辩护人;被害人在遭受犯罪行为侵害而公诉机关不予起诉时,可以直接向人民法院起诉等,这些规定强化了诉讼参与人在刑事诉讼中的地位,充分体现了对当事人诉讼权利的保护,当事人在诉讼中的作用增大了。注重发挥当事人在刑事诉讼中的作用,表明我国刑事诉讼结构在朝当事人主义转变和接近,吸收其优点,逐步走向完善。第四,实行对抗式法庭审判。在现代西方国家,无论当事人主义刑事诉讼,还是职权主义刑事诉讼,都实行对抗式法庭审判,只是在对抗的程度上有所不同而已。对抗式审判的主要标志,是采用直接、言词原则,对案件事实进行调查,对证据进行质证,对焦点问题进行辩论。对抗式审判中,控、辩双方是平等的主体,享有平等的举证、证明权利和平等的发言,辩驳机会。审判者一般处于中立地位,以仲裁者身份听取双方的证据和辩驳,认定案件事件。我国以往的刑事审判,是一种超职权主义的审问式审判,一方面,法院庭前审查行为中享有搜查、扣押等广泛的侦控性权力,导致控审不分或控审关系过分紧密现象;另一方面,轻视法庭辩论的作用,法庭辩论往往走过场;在庭审活动中,法官普遍关注的是法庭调查;在法庭调查中关心的,是如何通过严厉的审问,使被告人认罪服法。《决定》规定:检察机关在起诉时,只向人民法院移送起诉书和主要证据目录等简单材料;要求人民法院缩短、弱化庭前审查,集中精力搞好开庭审判;要求法庭审判中实行直接、言词原则。开展质证活动。发挥法庭辩论功能,等等,这标志着我国刑事审判将具有较多的对抗性色彩,也意味着审判权在刑事诉讼中将发挥越来越大的作用。

重新颁布的刑事诉讼法所构建的混合型诉讼模式,是符合我国现实的。在修改《刑事诉讼法》前,不少学者主张全盘引进英美法系当事人主义刑事诉讼模式内容,将当事人主义视为“理想”,这是不切实际的。笔者认为,刑事诉讼模式的设计、选择和修改,应当充分考虑两大因素:一是阶级利益需要;二是历史文化背景。刑事诉讼活动,是实现国家刑罚权,惩罚犯罪,保护无辜,以维护有利于统治阶级社会秩序的活动。在阶级社会里,刑事诉讼模式的设计与建构,是统治阶级利益需要的表现。奴隶社会采用弹劾式诉讼模式,继承氏族组织解决社会冲突的朴素民主方式,这在国家和法律初创时期,是惩罚犯罪的最有效方式,因而符合奴隶主阶级的利益。在封建社会,统治阶级意识到犯罪不仅仅是对个人利益的侵害,而且必然危及国家整体利益和社会共同秩序,“不告不理”原则已不能适应有效惩治犯罪的需要,必须建立一种用以遏制犯罪的强有力的司法机制,于是,封建专制社会的统治者设计出了由国家主动追诉犯罪的纠问式刑事诉讼模式。资本主义社会是以私有经济为基础的社会,强调个人权利和自由,因而,在刑事诉讼模式的设计中,更多考虑的是如何在国家追诉犯罪的同时有效地保障被告人的合法权利不被侵犯,因而被告人在刑事诉讼中具有主体地位,拥有较为充分的与控诉相抗衡的防御手段和能力。我国刑事诉讼的任务,是准确、及时地查明犯罪事实,正确适用法律,惩罚犯罪,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争。从总体上说,我国刑事诉讼模式在完成刑事诉讼任务方面,成绩是显著的,它有效地维护了社会主义制度及其相关的社会秩序,其总体精神和宏观样式符合我国国家利益的需要。重新颁布的刑事诉讼法既有对旧《刑事诉讼法》中符合我国国家利益部分内容的继承,也有对过时和陈腐内容的修改和完善,目的在于使其更加适应人民民主专政的需要。英美当事人主义刑事诉讼是以资产阶级的利益需要为背景的。如果不加区别地照搬当事人主义刑事诉讼模式,必将造成刑事诉讼模式与刑事诉讼目的、任务和功能的不协调和不适应,最终带来社会秩序的动荡,危害人民民主专政和社会主义制度。其次,从历史文化背景的角度考察,重新颁布的刑事诉讼法所建构的混合型诉讼模式是较为理想的模式。任何刑事诉讼模式,都根植于相应的社会经济、政治环境和历史背景,无不存在独特的文化传统印记。撇开历史文化背景,是不可能全面理解各种刑事诉讼模式发生发展的缘由及其固有特征和差异的。职权主义诉讼起源于罗马帝国特别是西欧中世纪宗教法庭所实行的纠问式程序,当事人主义诉讼与英国中世纪的控告诉讼一脉相承,两者的区别显然是历史文化背景的不同。我国是一个有着悠久文明历史传统的国家,刑事司法手段历来被视为社会控制的主要力量之一,“犯罪控制”思想指导着中国历代刑事诉讼模式的建构。我国现阶段的刑事诉讼模式在很大程度上继承和反映了这一历史文化传统的内涵和要求。同时,社会主义制度的文化背景,又使之产生了相应的新型诉讼原则,并且,使之在性质上与资本主义刑事诉讼迥异。因此,可以说,我国重新颁布的《刑事诉讼法》没有、也不能照搬当事人主义或职权主义刑事诉讼的全部内容,这是充分考虑历史文化背景存在差异的结果,是符合现实的。


重新颁布的《刑事诉讼法》的实施,标志着我国刑事诉讼程序步入民主化、科学化轨道,其结构的合理性,内容的先进性,在我国相当长的一段时间内将具有旺盛生命力,不失为现阶段一部较为理想的规范性文件。但是,也应当看到,要将文字上理想的刑事诉讼法,转变成行为中现实的刑事诉讼法,不是一件简单容易的事情;理想与现实之间往往存在冲突和差距,“有了正义的法律,并不等于有了法律的正义”。因此,我们认为,《决定》的出台,仅仅是改革和完善我国刑事司法制度的第一步,艰苦、复杂的工作,将体现在《决定》贯彻落实的过程中。如果对刑事诉讼法的实现过程不予关注,法律的内容将在实践中大打折扣,刑事诉讼法将不可能完成其新时期应有历史使命。因此,我们必须认真研究《决定》的落实过程,保证其在司法实践中不变形走样。为此,应做好以下工作:

(一)更新司法观念。司法制度与司法观念是相辅相成的概念范畴。一方面,司法制度是产生司法观念的前提和基础,有什么样的司法制度,就会有与之相适应的司法观念;另一方面,司法观念对司法制度又有一定的反作用,如果一个社会或国家的司法观念与司法制度不协调或存在冲突。那么,它必将会影响或阻碍司法制度的正常运转,使诉讼法律制度难于发挥作用,并有可能使其丧失应有功能和预期目标。我国《决定》的产生,必将带来司法观念的变革,建立一套与之相适应的司法观念,这是无容置疑的。但是,也必须看到,观念变革的过程不会一蹴而就,传统的旧司法观念会存在消极的抵抗,对现代文明司法制度带来冲击。从本质上说,《决定》所修改、补充的内容,如:吸收无罪推定原则精神、律师提前介入、辩论式庭审方式等,都是从西方引进的,这些司法制度萌芽、产生于西方文化土壤,与其重程序、护人权的司法观念相适应。我国几千年封建社会下形成的轻程序、厌诉讼、等级制度、权力崇拜等传统司法观念,经过新中国几十年的荡涤,已基本消除,但是,由于它根深蒂固于中国社会土壤,在现代人的头脑中仍或多或少地存在痕迹,并阻碍着现代文明司法制度的功能发挥。因此,我们应重视诉讼观念和意识的改造,寻求制度与观念的整合。只有这样,才能使我国新型刑事诉讼制度发挥其应有的功能和效益。为此,一方面,我们必须依法办事,严格执法,增强国民对法律的期待和诉讼的信任,深入普法教育,提高国人法律意识;另一方面,我们应当将社会看作一个系统,对那些非法律因素予以充分关注,市场经济的发达、民主政治的发展、教育科技的现代化、人际关系的合理化等,都是建构现代型诉讼观念的前提和保证。

(二)保障司法机关独立行使职权。在国家权力结构中,司法权能应当具有相对独立性。司法权能的独立,是使案件得以客观公正处理的必然要求。刑事犯罪,实质上是一种权益冲突,它发生于国家与个人之间。国家设定司法机关开展刑事诉讼的目的,旨在通过侦查、起诉、审判等活动,对具体的权益冲突适用法律,制裁违法,恢复权益的正常状态,达到维护统治阶级利益和秩序的目的。如果把社会秩序理解为统治阶级通过法律形式在社会主体之间规范出的利益分配及其运行机制,那么,刑事诉讼则是一种保护国家、团体和个人等诸种社会主体法律权利的活动。我们可以把刑事诉讼描述为这样一个过程:常态中的法律权利因为犯罪行为的侵害而处于非稳定状态,当事人或公益代表(公诉人)提起诉讼,借助国家审判权和强制力,揭露犯罪,证实犯罪和惩罚犯罪,从而使法律权利得以保护,社会秩序得以稳固和发展。因此,在这种特殊的权益冲突解决过程中,司法机关的独立或中立,是公正、合理解决权益冲突的本质要求。如果冲突的解决者与冲突事实有直接或间接的利益关系,或者容易受冲突事实和主体情绪的影响,或者容易形成某种情感倾向,那么,冲突的解决结果,就难以为冲突双方心悦诚服地接受,司法公正就不可能实现。因此,在刑事诉讼中,如果司法机关不能独立行使职权,党政机关可以随意对司法活动指手划脚,如果“以言代法”、“以权代法”、“以政策代法”,那么,冲突的解决者即司法机关就不可避免地产生“情感倾向”,作出有损司法公正的裁决。因此,我们必须采取有效措施保障司法机关依法行使职权,防止行政对司法的干预以及各种形式的干扰。其中,尤其要保障法院审判的独立性,努力塑造法院审判中立的形象。在西方,刑事诉讼中审判方享有主持和指挥审判的权力,在审判中占主导地位,是从法官个人的角度而言的,法官人格的独立性和自由心证原则的适用使法官个人在刑事审判中具有行使职权的较大自由和活动时空,因而其诉讼活动往往是直接的、言词的和辩论的。我国刑事审判中,存在审判权力“集体化”现象,院庭长和审判委员会等组织在刑事审判中有极其重要作用。集体化容易导致“长官化”和“行政化”,不能独立行使职权。审判者如果不能独立行使职权,控辩式诉讼的直接、言词原则又将失去意义。因此,要真正落实《决定》,这些问题都值得我们去认真研究。

(三)提高司法人员的素质。法律是由人去执行的。因此,执法者的政治素质、道德修养和业务水平如何,决定着政策和法律实施质量的优劣。《决定》对侦控机关的职权进行了必要限制,扩大了被告人的辩护权能,使刑事诉讼更具对抗性。这种对抗和辩论型诉讼,一方面,对检察官和律师提出了更高的素质要求,如果双方业务素质低,则不能形成真正的对抗;另一方面也加大了法官的审判责任。法官必须有能力从对抗中认识案件真理。因此,检察人员、律师、审判人员等司法人员都应当对自身在刑事诉讼中充当的角色有深刻认识,不断提高业务素质和执法水平。一般说来,立场坚定,坚持真理,秉公执法,则直不阿,应当成为司法人员基本的人格素质;较高的文化素养,系统、专门的法律知识,综合分析和应变、决断的能力,应当成为司法人员业务素质的普遍要求。而且,人格素质和业务素质应当统一,合格的司法人员必须二者兼备。缺少任何一方面,都很难想象会有准确无误的法律适用。从总体上说,我国律师业务素质经过考试制度以及严格管理有了很大提高,而检察官和法官的素质则存在诸多问题,如:缺少严格、统一的考试制度,复员退伍军人充斥其间,培训、晋升制度不完善,等等。这些问题不解决,司法人员将难于把握和操作对抗式诉讼。势必阻碍新型诉讼模式的有效运转。为此,我们认为,可以借鉴西方国家的成功经验,从律师中遴选检察官和法官,为《决定》的落实,提供人才保障。
(西南政法大学副教授、博士生 谢佑平)
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重庆市国有企业实施破产若干规定(试行)

重庆市人民政府


重庆市国有企业实施破产若干规定(试行)

(重府发〔1996〕28号 一九九六年二月十七日)


第一条 为了建立国有企业破产淘汰机制,促进企业组织结构调整和生产要素合理配置,维护社会安定,保护债权人、债务人的合法权益,根据《中华人民共和国企业破产法(试行)》和国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》的规定,结合本市实际,制定本规定

第二条 本市所属国有企业(以下简称“企业”)实施破产适用本规定。
第三条 企业实施破产应遵循以下原则:
(一)依法破产,统一政令、相互配合、协助司法;
(二)保护债权人和债务人的合法权益;
(三)保障破产企业职工和离退休人员的合法权益;
(四)推进企业组织结构调整,促进生产要素例题配置;
第四条 企业主管部门(含资产运营机构或监督机构,下同)在企业实施破产中履行以下职责:
(一)指导、协助企业制定破产预案;
(二)审查企业提出的破产申请;
(三)协助企业对职工进行宣传;
(四)协助保护破产资产;
(五)协调解决破产预案中的问题;
(六)配合有关部门和接收方作好破产企业职工安置工作。
第五条 经委、计委、体改委、财政、税务、银行、劳动、审计、国资、工商、国土、房管、工会等部门和单位组成工作机构,在同级人民政府领导下开展工作,统筹协调解决企业实施破产中的问题。
前款所列部门和单位共同派员组成企业破产清算筹备组和清算组,经法院认可关在法院领导下,负责企业破产清算筹备和清算工作。
企业破产咨询、评估等中介机构,接受清算组的委托,具体承办企业破产清算的有关事务。
第六条 企业作为债务人申请破产按以下程序办理:
(一)提出破产议案并提交职代会讨论;
(二)拟订破产预案,连同破产申请上报企业主管部门;
(三)企业主管部门对破产预案和破产申请征求有关部门意见后作出是否同意的决定;
(四)经企业主管部门同意后,企业持有关资料向工注册登记所在地的人民法院提出申请。
债权人申请破产的,按照国家有关法律法规的规定办理。
第七条 企业作为债务人申请破产,须事前做好破产预案,破产预案应包括以下主要内容:
(一)企业概况(资产和负债、职工等基本情况及分类状况);
(二)破产后重组方向;
(三)分流人员的途径及数量;
(四)存在的问题和建议。
第八条 企业提出破产申请至法院正式立案前在职职工和离退休人员生活费按以下规定处理:
(一)企业向法院提出破产申请至法院正式立案前,经企业主管部门同意,可通过处理产成品等方式筹集职工和离退休人员生活费;
(二)法院立案后至宣告破产,由企业提出申请,企业主管部门签署意见,经法院同意后,按国家规定标准,在职职工生活费由就业服务机构或同级财政借支,离退休人员纳入统筹项目支付的基本养老金由社会保险机构从城镇企业职工养老保险基金中借支。
借给职工的生活费和离退休人员的基本养老金,在企业破产清算时,依法从处置破产所得及政府收回的土地使用权出让金中归还。
第九条 企业宣告破产后,在职职工的安置按以下规定办理:
(一)职工凭有关手续到其户口所在地区市县就业服务管理机构办理失业登记,依法领取救济金,并享受其他失业保险待遇;
(二)破产财产处置后,清算组可以按上年全市职工人均工资的三倍为基数并结合工龄长短适当划分档次,计算安置费,按职工分流去向划给接收职工的单位;失业职工,划给其户口所在地就业服务管理机构;自谋职业者,办理手续后,发给本人。
破产企业职工失业期间符合退休条件的,可经本人申请,由所在地社会保险机构为其办理退休手续,领取养老金。
失业期间,自找单位就业的,经失业职工与接收单位协商同意,就业服务管理机构可将失业职工的就业安置费交付接收单位,办理录用手续后,也可将本人应享受的失业救济金余额一次性拨付接收单位。
失业期满仍无法从新就业的,如符合社会救济条件,可依法由当地民政部门按照规定发给社会救济金。
第十条 从法院受理破产申请到法院宣告企业破产前,企业在职职工自行或由企业协助或由政府有关部门帮助调动工作的,在清算时,清算组可将职工应得的就业安置费拨付接收单位。
第十一条 企业宣告破产后,离退休人员安置按以下规定办理:
(一)基本养老金:
参加养老保险社会统筹的企业破产后,离退休人员纳入统筹项目支付的基本养老金由社会保险机构从城镇企业职工养老保险基金中依据国家规定标准按月支付,养老保险费如有欠缴,从处置破产财产及政府收回的土地出让金中补足。
(二)医疗费:
离、退休人员医疗费(未实行医疗保险社会统筹之前),以破产时实有离退休人数为准,按上年全市离退休人员人均使用医疗费乘以距社会平均寿命年限计算提取,具体使用与管理办法由市财政部门另行制定,报市政府批准后执行。
(三)日常管理
企业破产后,应在离退休人员中自主推荐人选组成管理委员会,接受当地社会保险机构的指导管理日常事务,其具体办法,由市社会保险机构另行制定,报市政府批准后执行。
第十二条 企业享有的划拨土地使用权,由清算组依法处理,处理所得扣除应向政府缴纳的相当于土地使用权出让金的款额后,余额纳入破产企业财产清算或由抵押权人优先受偿。政府收回的土地使用权出让金专项用于职工的安置和企业公益事业的接收。
第十三条 企业生产、办公租有的政府直管公房,由政府依法收回或连同土地使用权一并处理。
企业兴办度享有产权的公益事业和职工住房按当时当地的房改优惠政策和土地转让规定予以出售,出售所得作为破产资产纳入清算。
第十四条 企业宣告破产后,购买破产企业,并接收该企业职工的,可按本办法就业安置费的标准计算应得收入,以此抵扣应交纳的购买费(抵扣数不足时,购买方应予补交),破产清算时,被接收职工不再享受就业安置费。
第十五条 购买破产企业,资金一时难以到位的,经债权人同意,购买者可分期偿付,也可出向债权人提供担保的方式承担破产分配方案的债务或将债权转为股权。特殊债权人(金融机构)所分配的债权,商得同意后可转作贷处理。
第十六条 接收单位接收破产企业职工(含法院受理破产申请至宣告破产前以调动方式接收)并收取就业安置费后,五年以内辞退接收职工的,按所收取就业安置费的标准,全额退还安置费;五年以上、十年以下辞退的,减半退还安置费;十年以上辞退的,不再退还安置费。
所退的安置费按职工去向分别划给重新接收职工的单位或就业服务管理机构;自谋职业者,经办理手续后,发给本人。
第十七条 利用破产资产重组的新企业,在办理工商注册登记、银行贷款立户、邮电、房屋、土地、水、电、气设施过户时,有关部门应简化手续并按规定减免有关税费。
第十八条 企业实施破产期间,新闻单位应加强舆论导向,引导职工更新观念;劳动部门应积极开展再就业服务;公安部门应协助企业维持治安秩序;所在地政府应作好社会公益事业的接收工作;水、电、气、通信等部门应保证其正常供应和使用。
破产程序进行期间,企业所欠费用,按人民法院裁定支付。
第十九条 本办法由重庆市经济委员会负责解释。
第二十条 本办法自1996年3月15日起施行。



1996年2月17日

江苏省国有企业法定代表人任期经济责任审计条例

江苏省人大常委会


江苏省国有企业法定代表人任期经济责任审计条例
江苏省人民代表大会常务委员会


《江苏省国有企业法定代表人任期经济责任审计条例》已由江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议于1999年12月21日通过,现予公布,自2000年3月1日起施行。

第一章 总则
第一条 为了加强对国有企业法定代表人的监督,正确评价其任期经济责任,促进国有企业加强和改善经营管理,保障国有资产保值增值,根据《中华人民共和国审计法》和有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省国有企业法定代表人的任期经济责任审计(以下简称任期审计),适用本条例。
本条例所称国有企业包括国有独资企业、国有资产占控股或者主导地位的企业。
本条例所称任期经济责任,是指国有企业法定代表人在任职期间,对其所在企业资产、负债、损益的真实性、合法性、效益性,国有资产的安全、保值、增值,以及有关经济活动应当负有的责任。
第三条 国有企业法定代表人任期届满或者任期内办理调任、免职、辞职、退休等事项前,应当实施任期审计。
国有企业法定代表人因特殊情况确需先离职的,经有权机关、单位批准可以先办理离职手续,再实施任期审计。
国有企业出售、拍卖和破产,或者发生改制、改组、兼并等情况且法定代表人变更时,应当对其法定代表人实施任期审计。
第四条 县级以上地方人民政府审计机关负责实施国家和本条例规定范围的任期审计事项,并对本行政区域内任期审计工作进行业务指导和监督。
第五条 实施任期审计应当以法律、法规为依据,坚持独立审计、实事求是、客观公正的原则。
第六条 任期审计的结果,应当作为考核、任免和奖惩国有企业法定代表人的重要依据。
第七条 县级以上地方人民政府应当加强对任期审计工作的领导,充实审计力量,保障任期审计的实施。
审计机关实施任期审计所必需的经费应当列入本级人民政府专项财政预算,由本级人民政府予以保证。
第八条 审计机关和内部审计机构实施任期审计,不得向被审计的企业收取任何费用;社会审计机构受委托办理任期审计事项,由委托方支付审计费用。
实施任期审计应当在国家和本条例规定的审计管辖范围内进行,严格防止不必要的重复审计。

第二章 审计组织和审计管辖
第九条 国有企业法定代表人任期审计事项由下列审计组织实施:
(一)省、市、县(市、区)审计机关;
(二)国有企业的上级单位或者主要出资方(以下统称出资方)内部审计机构;
(三)依法成立的社会审计机构。
第十条 县级以上地方人民政府委派的国有企业法定代表人的任期审计,由审计机关直接实施审计,也可以由审计机关或者有关部门委托社会审计机构实施审计;对法定代表人所在企业的控股企业,可以由法定代表人所在企业组织力量在审计机关指导下进行审计,将审计情况提交审计
机关。
其他国有企业法定代表人的任期审计,由其所在企业出资方内部审计机构实施审计,也可以由其所在企业出资方委托社会审计机构实施审计。
审计机关对本条第二款所指国有企业法定代表人的任期审计事项,必要时可以直接实施审计。
第十一条 审计机关实施任期审计,应当依照法定代表人所在企业的财务隶属关系或者国有资产监督管理关系确定审计管辖范围。
国有企业的财务隶属关系或者国有资产监督管理关系与国有企业法定代表人的人事管理关系不一致的,其管辖范围由上级审计机关确定。
第十二条 上级审计机关对其审计管辖范围内的任期审计事项,必要时可以授权下级审计机关实施审计;上级审计机关对下级审计机关审计管辖范围内的重大任期审计事项,可以直接实施审计。
第十三条 审计机关应当建立健全任期审计监督管理制度和工作业务规范,组织审计人员业务培训,加强行风建设,规范审计行为;对内部审计机构任期审计业务进行指导和监督,对社会审计组织任期审计业务质量进行监督检查,并向本级人民政府报告任期审计工作情况。
第十四条 审计人员应当具备与任期审计工作相适应的专业知识和业务能力,遵守职业规范,保守国家秘密和在任期审计实施中知悉的商业秘密,不得徇私舞弊、弄虚作假、谋取私利。
第十五条 审计人员依法实施任期审计受法律保护。任何组织和个人不得拒绝、阻碍和干涉审计人员依法执行职务,不得打击报复审计人员。
第十六条 被审计的法定代表人及其所在企业认为审计人员与其有利害关系或者其他关系可能影响公正审计的,有权申请审计人员回避。审计人员也可以主动申请回避。
审计人员是否回避,由审计组织负责人按照《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国注册会计师法》和国家有关规定决定。

第三章 审计内容和审计程序
第十七条 实施任期审计,应当通过对国有企业资产、负债、损益的真实、合法和效益情况的审计,查清国有企业法定代表人在任职期间与企业资产、负债、损益有关的经济指标完成情况以及遵守财经法律、法规和规定的情况,有无侵占国有资产、违反与财务收支有关的廉政规定以及
其他违法、违纪的问题;分清国有企业法定代表人对企业资产、负债、损益不真实,投资效益差以及违反财经法律、法规和规定等方面应当负有的责任。
前款所指国有企业资产、负债、损益的情况,一般应当包括:
(一)企业资产、负债、损益的真实性;
(二)国有资产的安全、完整和保值增值情况;
(三)企业对外投资以及资产处置情况;
(四)企业收益分配情况;
(五)与财务收支有关的企业内部控制制度及其执行情况;
(六)其他需要审计的事项。
第十八条 实施任期审计,以法定代表人所在企业及其控股企业的审计事项为主,并应当运用已有的审计结果,发现重大问题也可以对其他参股法人单位进行调查取证。
第十九条 县级以上地方人民政府委派的国有企业法定代表人的任期审计事项,有关部门应当提前报送本级人民政府批准。审计机关根据本级人民政府指令实施审计。
其他国有企业法定代表人的任期审计事项,由所在企业出资方下达审计指令,其内部审计机构根据审计指令实施审计。
委托社会审计机构实施任期审计的,应当依法签订委托审计协议书。委托方应当在委托审计协议书中提出任期审计的内容和要求。社会审计机构应当依照委托审计协议书的约定实施任期审计。
第二十条 承担任期审计的审计机关、内部审计机构应当在接到审计指令后十五日内制定审计计划,作出审计安排。实施任期审计应当组成审计组,并于实施审计三日前,向被审计的法定代表人所在企业送达审计通知书,同时抄送被审计的法定代表人。
委托社会审计机构实施任期审计的,委托方应当在审计实施三日前通知被审计的法定代表人及其所在企业。社会审计机构应当组成审计组,实施任期审计时,应当出示委托审计协议书。
第二十一条 被审计的法定代表人所在企业接到审计通知后,应当组织自查,做好接受审计的有关准备工作,并按照规定的期限和要求提供下列资料:
(一)企业银行帐户开设情况资料;
(二)会计凭证、会计帐簿、会计报表、年度财务报告等财务会计资料;
(三)企业财产盘点、清查和债权、债务清理以及对外投资、担保等资料;
(四)经济考核指标、章程、协议、合同等资料;
(五)有关的内控制度建立以及执行情况资料;
(六)国有资产产权证明和国家资本金变动等资料;
(七)有关经济管理监督部门的检查报告、处理意见和社会审计机构的审计查证报告;
(八)其他有关任期审计的资料。
第二十二条 被审计的法定代表人接到审计通知后应当按照要求,对其负有主管责任和直接责任的企业资产,负债、损益事项和遵守廉政纪律等情况,写出书面材料,并于现场审计开始之日起五日内送交审计组。
第二十三条 被审计的法定代表人及其所在企业应当保证所提供的材料和资料真实、完整,不得转移、隐匿、篡改、伪造或者毁弃资料,不得转移或者隐匿有关资产。
第二十四条 审计组在实施任期审计时,应当听取董事会、监事会、企业工会和职工的意见。
第二十五条 审计组应当在实施审计之日起六十日内完成审计,确需延长审计时间的,应当经派出单位或者委托方同意,并通知被审计的法定代表人及其所在企业。
第二十六条 审计组完成审计后,应当向其派出单位提交审计报告,对法定代表人任期经济责任作出客观、公正的评价。审计报告提交前,应当征求被审计的法定代表人及其所在企业的意见。被审计的法定代表人及其所在企业应当在接到审计报告之日起十日内,提出书面意见,逾期未
提意见的,视为无异议。
被审计的法定代表人、所在企业对审计报告有异议的,审计组应当进一步核实情况,根据所核实的情况对审计报告作必要修改,并将他们的书面意见一并提交其派出单位,同时将核实和修改的情况告知被审计的法定代表人及其所在企业。
审计组应当对其提交的审计报告承担有关责任,派出单位发现审计报告有问题或者重要事项不予指明的,应当督促审计组进行校核更正。
第二十七条 审计机关审定期派出的审计组的审计报告,向本级人民政府提交审计结果报告,同时抄送有关部门。
内部审计机构审核审计组的审计报告后,报所在单位负责人审定,审定后的审计报告应当抄送同级审计机关。
委托审计的,由社会审计机构审定审计报告后,连同被审计的法定代表人及其所在企业的书面意见一并提交委托方,委托方应当将审计报告抄送同级审计机关。
第二十八条 审计机关和内部审计机构对被审计的法定代表人所在企业违反财经法律、法规的行为,需要依法给予处理、处罚的,应当在法定职权范围内作出审计决定或者向有关部门提出处理、处罚建议。
受委托实施任期审计的社会审计机构对被审计的法定代表人所在企业违反财经法律、法规的行为,应当向委托方如实反映,并有权向有关机关举报。

第四章 法律责任
第二十九条 违反本条例第三条、第十九条规定未实施任期审计的,由地方人民政府或者有关部门责令改正,并可以通报批评,给予警告;造成经济损失或者国有资产流失的,依法追究有关人员的责任。
第三十条 被审计的法定代表人有下列行为之一的,由有权机关、单位依法查处;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)弄虚作假、虚报经营业绩的;
(二)违反国家规定低价折股或者低价出售国有资产的;
(三)以单位名义将国有资产集体私分给个人的;
(四)贪污、行贿受贿、挪用公款的;
(五)其他违反财经法律、法规的行为。
第三十一条 被审计的法定代表人所在企业违反本条例规定,拒绝、阻碍任期审计,或者拒绝、拖延提供与任期审计事项有关的资料、证明材料的,由审计机关责令改正或者由出资方予以纠正;审计机关可以通报批评,给予警告,拒不改正的,处以五万元以下的罚款。审计机关认为应
当对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分或者纪律处分的,向有关部门、单位提出给予处分的建议,有关部门、单位应当依法及时作出决定;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
依照前款规定追究责任后,被审计的法定代表人所在企业仍必须接受有关任期审计的监督。
第三十二条 被审计的法定代表人所在企业违反本条例规定,转移、隐匿、篡改、伪造、毁弃有关任期审计资料的,审计机关、出资方应当予以制止;审计机关可以责令交出、改正或者采取补救措施,直至依法采取取证、暂时封存的措施。转移、隐匿有关资产的,审计机关、出资方应
当予以制止,或者提请有关机关、本级人民政府予以制止,直至依法申请人民法院采取财产保全措施。
审计机关认为对前款所列行为负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员应当给予行政处分或者纪律处分的,向有关部门、单位提出给予处分的建议,有关部门、单位应当及时作出决定;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 打击报复或者陷害检举人、证明人、资料提供人和审计人员的,由有关机关、单位责令改正,给予行政处分或者纪律处分;给被侵害人造成损失的,应当依法给予赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条 审计机关和内部审计机构的审计人员有下列行为之一的,由其所在单位、有关机关给予行政处分或者纪律处分;对违法、违纪取得的财物,依法予以追缴、没收或者责令退赔;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)利用职权谋取私利的;
(二)徇私舞弊弄虚作假的;
(三)玩忽职守的;
(四)泄露国家秘密或者商业秘密的;
(五)索贿受贿的。
第三十五条 社会审计机构故意出具虚假的审计报告或者明知有重要事项不予指明的,由省人民政府财政部门给予警告,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款,情节严重的,可以暂停其经营业务或者予以撤销;对责任人给予警告,情节严重的,可以暂停其执行业
务或者吊销注册会计师证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第五章 附则
第三十七条 实行公司制的国有企业经理,经董事会决定进行任期审计的,适用本条例。
第三十八条 城镇集体企业、企业化管理的国有事业单位的法定代表人的任期审计,参照本条例执行。
第三十九条 本条例自2000年3月1日起施行。



1999年12月24日