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试析中国罢工权立法焦点

周生军


　　论文摘要:本文聚焦罢工权立法要点----保护性规范和限制性规范，阐述通过罢工权立法实现劳动合同关系中的权力制衡的核心内容。
　　关键词:罢工权　保护性规范　限制性规范　权力制衡与社会效益
内容：
　　随着中国市场经济的深化，劳资双方的利益冲突越来越频繁，而劳方对于改善劳动条件、中止人格污辱行为的诉求直接表明在劳动合同关系中存在着严重不平等现象。这种现象不利于市场经济的健康有序发展，而赋予劳方以罢工权，以达到企业内部劳资双方权力的制衡这一观点已经得到学界普遍认可。本文着重对罢工权在立法方向上的几个焦点问题进行归纳分析。
　　一、对罢工权的理论认知
　　一段时期以来，由于人们对罢工的认识不清，没有区分不同性质的罢工，混淆劳动法范围的经济性罢工与出于特定政治目的的政治性罢工，致使罢工这一概念一经诞生就被打上了深深的政治烙印，罢工权也相应地被规避、被排斥。
　　广义的罢工包括政治性罢工和经济性罢工。政治罢工通常指以实现特定政治主张为目的，针对国家机构的有计划中止工作的行为；相应地，经济罢工，又称狭义上的罢工或劳动法上的罢工，通常是指多数受雇人员为了维持和改善他们的劳动条件，或者其他经济利益诉求而共同中止劳动的行为。政治性罢工不利国家稳定，任何国家都是禁止的，我国学界承认的罢工权指的也是经济性罢工权，不包括政治性罢工权。
本文涉及到的罢工权是指劳动者为签订集体合同或维护其集体合同规定的权益，针对雇主的特定主张或行为有组织地共同停止劳动的权利，是集体谈判权的逻辑延伸和最重要的组成部分。它是现代经济形势下的一种契约自由的体现。
　　中国建国后对罢工权的态度经历了一个肯定到否定的过程，目前仍然停留在学界讨论的层面。建国后的四部宪法中，1954年《宪法》没有罢工权规定，1975年、1978年两部《宪法》把罢工列入公民权力范围内，1982年宪法则取消了“罢工自由”的规定。西方国家对罢工权的态度则经历了由禁止、限制、允许存在到最终立法加以保护的过程。中国这种与国际社会几乎相反的态度有其形成的历史根源。首先，在单一的计划经济下，企业归国家所有，经济罢工易于政治罢工相混淆，被一概否定；其次，文化大革命不加限制的罢工、罢课对我国社会经济造成了极大破坏；再次，两部罢工权宪法立法过于笼统，对罢工主体和合法罢工没有进行界定，也没有相应的法律文件进行限制。立法上的欠缺，也导致了经济罢工的破坏性远远大于其平衡作用。局限于当时的历史背景，1982年宪法取消罢工权是一次拨乱反正，有利于计划经济下的社会发展，只是不再适用于市场经济而已。
　　罢工权立法将有利于中国市场经济构建。首先，确定法定范围内的经济罢工的合法性，利益化劳资双方权力的制衡，便于在平等条件下自由协商达成集体合同；其次，有利于引导罢工，避免不合法罢工，从而尽快地解决企业内部劳资矛盾，有利于经济平稳发展；另外，可以把政府从经济发展中的细节中解放出来，致力于总体规划和发展大方向的把握。罢工权立法不是支持罢工，其最终目的是把企业管理中产生的矛盾消灭在萌芽状态，从而消除罢工对国家稳定和企业发展的不利影响。
　　改革开放以来，罢工潮在各地不断涌现，引起司法界和学界的高度关注。2001年《中华人民共和国工会法》规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见……”其中有关处理停工、怠工规定，明确无误是指集体停工、怠工，而所谓的集体停工和怠工应该是可以理解为罢工。但是，法律对这类罢工没有明确定性，工会如同一个有义务但是没有权力的第三方。
　　学界对罢工权立法有修宪说和缓行说两种主张。修宪说观点认为通过修改《宪法》、修改完善《劳动法》、制定《罢工法》等方式，一步到位地实现公民的罢工权，这是一种自上而下的制度构建模式。缓行说观点，对罢工权执有审慎态度，认为我国目前以法律形式直接规定罢工权的时机尚不成熟，片面追求社会秩序并把它作为最终价值目标，认为不可以贸然将罢工权提升到法定权利的高度，进而主张罢工权应该缓行。在中国，劳动合同关系已经占据社会经济关系的主导地位，“政府工会”的地位及工会经费都是由法律直接赋予的，它的社会地位远高于西方国家工会的地位。鉴于宪法是根本大法这一法理，不应舍本求末，笔者支持修宪说，即通过修宪赋予劳动者制衡权力，维护公允的劳动合同关系，最终实现社会稳定发展这一价值体系需求。
　　由此可见，中国对罢工权的认识正随着历史的发展逐步深入，它越来越被更多的人所接受，亟待通过立法加以明确。
　　二、罢工权的保护性规范
　　罢工权是中止资方侵犯劳工保护合法权益的最终自主权力，其立法宗旨应当保护企业中的弱势群体---劳动者，罢工权立法只有旗帜鲜明地确立、保护这一宗旨，才会收到威慑、约束资方行为的效果，从而最大限度地降低劳资矛盾的激化。因此，罢工权的保护性规范应当做为罢工权立法的主要内容拟定条款。
罢工权的保护性规范，是指法律为实现罢工权这一劳动者基本权利而提供的保护性措施。它至少应当包括以下几个方面：
　　1、工会独立享有罢工组织权，具有排他性，应当受到法律保护。
　　一方面，基于工会的民主集中制组织原则，工会做出的罢工决定必须符合所属会员意愿，并且经过会员大会绝对多数表决通过。
　　另一方面，劳动者个体的权利诉求只有上升到集体诉求，由工会组织实施方可受法律保护。罢工权与工会组织权（即结社权或者团结权）、集体协商权（即集体谈判权或团体交涉权）和民主管理权（即劳动者参与权或共同决定权）共同属于劳动基本权。劳动基本权是劳动者为自己利益的同时兼为其他劳动者利益而行使的权利，是劳动者在生产过程以外的权利，为劳动者共益权，它有别于个体劳动者的劳动权。在企业正常执行集体合同的情况下，由少数劳动者擅自发动的自发性罢工对社会经济发展的危害远远大于个体劳动者的权力拆求，同时也阻碍到其他多数劳动者的劳动权的正常行使，国外称之为“野猫罢工”，属于非法罢工。
　　再者，工会应是唯一的法律保护的罢工权行使主体。有学者称，职工代表大会应与工会同等享有罢工组织权。他们主要是依据国有企业现行机构下的职工代表大会职能而提出这一观点的。我们应该看到职工代表大会作为计划经济的产物，随着国有企业股份制改革的深化，其参与制定企业重大决策等职能正逐步被股东大会所代替，而这种权力的划分易产生推诿，不利于矛盾冲突的解决。
　　2、准许罢工采取适当措施保护罢工的有序性。罢工必竟会对资方的生产经营带来不利影响，资方出于固守既得利益的目的考虑，一般会本能地对罢工进行阻挠，这就对解决产生罢工的矛盾带来不利影响因素，甚至会使双方矛盾加剧，最终激化到非通过诉讼无法解决的困境，这就无法实现最终协商缔结集体合同的目的。因此，准许采取适当措施保护罢工的有序进行有利于加快矛盾解决的进度。例如设置纠察线，成立纠察队；在资方严重侵害劳动权益时，可以采取占领劳动场所等自力救济手段，只要没有发生打砸抢等恶性事件，符合妥当性标准，一般应为“正当非暴力”。
　　3、行使罢工权的法律责任豁免。合法罢工享有特定的法律保障，这主要表现在合法罢工的民事免责和刑事免责方面。所谓刑事免责，是指罢工权作为公民权或劳动者的基本权利，只要是合法行使这一权利便不承担任何刑事上之责任。民事免责，即使罢工直接或间接违反有关劳动合同或给资方以及第三方利益造成损害，若未违反法律禁止性规定，则免除由此产生的违约和侵权责任。确立罢工权行使的法律责任豁免，主要是解决法律间的冲突问题，对于非出于解决矛盾为目的而故意实施的破坏行为则应承担相应的法律责任。
　　4、保护参加罢工的劳动者个人权益。一旦劳动者因罢工而导致失业或者失去基本的生活保障，罢工权立法将形同虚设。罢工期间，因为劳动合同中止，罢工者无法获得劳动报酬，为保障其基本生活需要，工会应发放必要的救济金，而工会也有义务筹集和管理有关基金。资方不得以参加罢工为由解雇或歧视劳动者。罢工结束，劳动合同复效，资方不得以此为由拒绝恢复罢工者原有职务或解除劳动合同。
　　5、严格限制资方阻碍罢工的行为。为防止罢工权滥用，国际上通用的作法是赋予劳动者罢工权的同时，给予资方闭厂权，以降低资方损失，但是我们同时要谨防资方滥用该项权力，否则罢工权将形同虚设。只有在罢工造成企业的严重混乱，使公私财产及公共安全处于紧急危险状态时，资方才有权关闭工作场所，可有效防止劳动者罢工权的弱化。资方为维持必要的生产经营，在罢工期间可以招聘临时工，但是应当明确禁止永久替代原有岗位工人或者提供高于罢工者的劳动条件。资方以其他方式干涉、约束劳动者行使团结权、集体交涉权或集体行动权的行使构成不当行为，应当禁止。
　　三、罢工权的立法限制
　　罢工权立法修宪说和缓行说两种观点分别主张权力制衡和社会价值。笔者认为实现社会经济价值是权力制衡的目的，权力制衡是实现社会经济价值的手段，两者相互依赖，不可分割。因此在支持修宪说的同时，对罢工权的行使进行规范是必要的，笔者赞成学界提出的对罢工目的、罢工主体、罢工程序和特殊时期及冷静条款等条件进行限制。
　　罢工权的限制性规范，是指为保证罢工行动的有序性，平衡各种利益，而对罢工权划定的合法范围，包括但不限于以下：
　　1、罢工目的限制。
　　一是必须对政治罢工进行限制。政治罢工缺乏宪法依据,不利于政局稳定，政治罢工当属非法罢工。二是经济罢工必须是以在法律范围内达成集体谈判意向，缔结集体合同或者维护集体合同所约定的条款为目的。三是中国的主体经济体为国有企业，其财产是国家财产，笔者认为企业雇工在企业管理人员恶意低价评估、出售企业财产出售时进行罢工应为合法罢工。四是同情罢工易使矛盾激化，即为声援其他劳工之罢工行为而进行的罢工，并可能引发大规模的罢工潮，从而影响整个社会经济的平衡发展，超出了其制衡企业内部劳资权力的范畴，也应视为非法罢工。
　　2、罢工主体限制。
　　首先，应对罢工组织主体进行限制。法律只应保护工会的罢工组织权，其他任何组织和个人不享有这项权力。要保证经济罢工有序进行，顺利达到协商签订集体合同的目的，确立其组织主体是首要的，其参与主体必须在此基础上加以限制。若是只对参加罢工人员适合范围进行了限制，如果任由这些合格个体举行罢工，就会形成“野猫罢工”的非法罢工状态，因此在此基础上，还必须对罢工组织主体进行保护的同时进行限制。正如前面在罢工权立法保护规范中所论述的，职工代表大会是计划经济下的产物，其做出的决定往往对企业有强制约束力，与最终要求实现自由协商达成契约---集体合同或正常履行的目的相冲突，不应列入罢工主体；劳动者的个人权益不同于劳动者基本权益，它与资方利益之间的矛盾冲突，劳动争议机构和法院一般能够很好的解决，也不应列入单独行使罢工权力。无论何种行业，其罢工组织者都应当是工会，而不是其他组织或机构。中国工会不同于资本主义国家的工会组织，它受中国共产党的领导，它的社会地位和经费来源都有法律上的保障。在国有企业改制过程中，中国工会出现会员流失现象；在非国有企业里，组建工会组织非常艰难。这些困难并不能说明工会缺乏独立性，相反地，它反映着赋予工会以罢工权主体资格的迫切性。
　　其次，可根据是否存在劳动关系进行限制，劳动法和劳动合同法适用范围外的人员不得参与罢工。经济性罢工既然是以签订和维护劳动集体合同为目的，不存在劳动关系自然无法理基础，应当加以限制。根据1995年《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，劳动法特别是劳动合同法第二条规定“其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者”，其适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等，自然不是合格的罢工权主体，应当加以限制。
另外，依据社会价值标准评价体系，罢工群体所从业行业对公共事业影响较大的应当加以限制。比如，法官、检察官、人民警察等为实现公共福祉而设立的工作岗位；交通运输、邮电通讯、水电煤气供应、医疗卫生和教育等为保障人类生存发展基础的行业从业人员，一般也加以限制。
　　3、罢工程序限制。罢工权立法主要应对罢工前置程序进行限制，主要有两个方面。一是对罢工决定进行限制。工会在做出罢工决定前，必须召开会员大会，经过绝大多数会员同意。二是罢工权实施之前，应当经过劳动争议调解机构调解，调解无效方可进入罢工程序。三是应当履行提前通知义务。工会在实施罢工前应通知资方和相关部门，突袭性罢工应属非法罢工。以上三项程序应当作为认定合法罢工的形式要件。
　　《中华人民共和国集会游行示威法》第七条规定，“举行集会、游行、示威，必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可”，现行法律对“集会、游行、示威”实行了审批制度，在一定程度上降低了具体部门的处理矛盾的紧迫性，致使相应部门在实践操作中往往采用的是治标不治本的粗暴的严禁措施。而经济性罢工虽然限于对经济目的的实现，但处理不当也会扩大社会经济损失和社会不稳定因素。罢工权的主要目的是制衡资主的权力，若实行批准制度，将可能滋生官僚主义，出现严重官商勾结损害雇工利益的事情，造成事态进一步恶化。鉴于些，笔者主张前置程序实行通知义务。
　　劳动争议调解和仲裁程序在我国经济发展中一直起到重要作用，相应的机制比较健全，调解工作的作用不容忽视，从“均衡原则”出发，减少不必要的罢工事件发生，调解或仲裁应列入前置程序。
　　4、特殊时期和冷静条款限制。在受灾区域在抢险救灾或受灾威胁急迫的区域防险期间、戒严期间和地点、宣布进入动员状态、战争状态及其他与国防紧急状态相关的特殊时期或特殊地点罢工被禁止，我国立法上已有所体现，例如1996年《戒严法》第13条规定，戒严期间，戒严实施机关可以决定在戒严地区“禁止罢工、罢市、罢课”。此外，行政机关在有证据证明罢工严重影响经济发展、大众生活、国家安全时可申请法院发布一定期间不得罢工的禁令，而有关机构在冷静期应积极介入劳资谈判，斡旋调解。
　　5、罢工限度限制与和平条款限制。罢工不是目的，劳动者行使罢工权的合法目的只是期望借此制衡资方对企业的绝对自主控制权，以达到最终双方处于一种比较公平的地位进行协商，而达到自由契约的目的，因此应当限制罢工限度。对于恶意破坏或侵占资方财产以及对资方人身进行攻击的不当行为应当禁止，因此而带来的后果，不应免责。对于双方已经缔结尚末期满的集体合同，只要没有严重损害劳动员的合法权益，劳动者应当保持克制，对于违反各平条款的行为应当加之限制。
　　四、结论
　　罢工的最终目的是非强制性的自由协商契约，它要求劳资双方就其各自利益不断进行妥协，最终达到平衡。法律环境一旦成熟，将会大大降低社会公共财富的损耗，形成良好的契约机制，有利于中国市场经济中劳动合同关系的推行。在实现这一目的的过程中，经济性罢工权对资方的威慑作用与法律强制处罚相辅相成，互相补充，有效实施将起到较和平处理企业劳资双方矛盾的作用。
　　罢工权立法可以有效地抵制官僚腐败现象。中国市场经济尚不成熟，因劳动合同引发的争议不断，中国劳动争议处理机制绝大多数情况下能够很好地解决纠纷。但是，市场经济的推进不可避免地带来了资本官僚的侵蚀，而争议处理部门的不作为又将直接引发矛盾的激化，甚至使劳方对政府产生怨言，劳动合同矛盾转移成劳方与政府间的矛盾，不利于而国家稳定。而劳动者拥有最终的罢工权，就会对其产生威慑，可以有效地提升政府部门的办事效率。
　　对罢工权进行符合中国国情的保护和限制规范，是保障罢工权立法成功的关键。保护规范是为了避免干扰，便于早日达成一致意见，而限制规范是出于均衡和适合原则，在保护劳动者基本劳动权的同时维护正常的经济发展秩序，其中工会在罢工期间的组织地位不容动摇。


周生军(中原油田)
　　《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同纠纷中，存在大量的当事人约定了违约金却不能证明实际损失的情形，这种情况下约定的违约金是否需要调整以及如何调整？笔者将围绕此命题肤浅地阐述一下法院在审理该类案件时，应重点审查的内容和注意的问题，以及如何认定约定违约金的合理标准。

一、以当事人主张调整违约金为前提，同时做好法律释明。

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定明确指出，法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。《合同法》第二条规定了意思自治原则，并将该原则确定为合同中最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约，如果一方未明确提出约定的违约金过高，法律首先应当尊重当事人自愿约定的内容。因此，对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。但对于当事人主张调整违约金的方式，法院审查时不应过于严格，应当放宽范围。在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出，或者在庭审、调解过程中以口头方式提出，一旦提出，应当向其释明是否明确提出调整的请求。另外，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。

二、守约方和违约方举证责任的分配

违约方对于违约金约定过高的主张需承担举证责任，但对于守约方因违约造成的实际损失，往往很难掌握，所以不能刻意要求违约方对守约方的实际损失负有举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任。守约方首要的举证责任是证明违约方存在违约行为及过错程度。如果不能证明对方的行为违约，其主张违约金的请求将得不到支持，会面临败诉的风险。其次，守约方还需要证明约定违约金的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。实际损失是认定约定违约金是否合理的基础，如果守约方未能证明实际损失，约定的违约金将失去衡量的标准，那么守约方是否应当承担举证不能的法律后果，其主张的违约金是否会得不到支持呢？

三、不能证明实际损失时违约金也要支持，但需适当调整

违约金除了具有补偿性，还具有惩罚性功能，是对违约方违约行为的一种惩罚，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约，与《合同法》的立法精神一致。《合同法》第二条的规定充分体现的是意思自治的原则，意识自治原则是最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约。《合同法》第六十条的规定充分体现的是诚实信用原则，即双方按照自己的承诺及时、有效的履行。合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任（仅指违约金），一旦出现违约情形，应按照约定承担违约责任。合同约定了违约金后，如果守约方不能证明自己的实际损失，那么违约金便失去了参照的基础，有可能对另一方造成明显的不公平。《合同法》第一百一十四条和第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考，目的是为了防止违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等，凸显的是公平主义原则，用以平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突。但是，在缺少实际损失作参考的情况下，一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则，显然也违背合同法原则和立法目的。那么如何平衡三种权益之间的利益冲突？笔者认为，守约方能够证明对方存在违约行为时，虽未能证明实际损失，违约金仍应支持，但需适当调整。参照相关司法解释和地方高院的指导意见，笔者将几类常见的不能证明实际损失的案件进行了总结，以此作为认定约定违约金合理性的参考标准。

（一）、关于商品房买卖合同纠纷

参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 》第十七条和第十八条的规定，在商品房买卖合同中，买方逾期付款的，约定的违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。卖方逾期交付使用房屋的，约定的违约金可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来认定合理性。由于出卖人的原因，买受人在合理的期限届满未能取得房屋权属证书的，约定的违约金可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。

（二）、关于逾期付款的合同纠纷

参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，对于合同当事人约定的逾期付款违约金，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定其合理性。

（三）、关于民间借贷合同纠纷

参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第三十二条的规定，民间借贷纠纷中如果当事人仅约定了违约金，人民法院可以参照最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定合理性。如果当事人既约定了逾期利息又约定了违约金，可以参照两者之和不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定约定违约金的合理性。

（四）、其他类型的合同纠纷

上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定，守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。上海高院较早的对实际损失无法确定时如何认定违约金合理性的问题做出了指导意见，对规范此类案件的审理起到了积极的意义。但是，合同纠纷的种类愈加繁多，违约情形也千变万化，司法解释不可能规定所有的情形都适用于某一标准，也不可能对每一种情形都作出具体规定，更多的是需要法官依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，来综合认定约定违约金的合理性。认定的过程除了考量因违约造成的实际损失外，还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。


（作者单位：河北永年县法院）