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山东省物业管理条例

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山东省物业管理条例

山东省人大常委会


山东省物业管理条例


2009年1月8日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过

第一章总则
第二章新建物业与前期物业管理
  第一节物业管理区域
  第二节配套建筑与设施设备
  第三节前期物业管理与物业交付
第三章业主大会与业主委员会
  第一节业主大会筹备组
  第二节业主大会
  第三节业主委员会
第四章物业的使用与业主自治管理
  第一节一般规定
  第二节住宅物业的装饰装修
  第三节车库与车位的使用
  第四节业主自治管理
第五章物业服务企业
  第一节物业服务企业
  第二节行业自律
第六章物业服务
  第一节物业服务内容与合同
  第二节物业服务收费
第七章物业的维护
  第一节建设单位的保修责任
  第二节专有部分的维护
  第三节共用部位及共用设施设备的维护
  第四节专业经营设施设备的维护
第八章社区物业管理与旧住宅区物业管理
  第一节社区物业管理
  第二节旧住宅区物业管理
第九章法律责任
第十章附则

  第一章总则
  第一条 为了规范物业管理活动,维护业主、物业使用人、物业服务企业、其他管理人的合法权益,改善人民群众的居住和工作环境,促进和谐社区建设,根据《中华人民共和国物权法》和《物业管理条例》等法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称物业管理,是指业主通过自治管理,选聘物业服务企业或者其他管理人,按照物业服务合同约定,对物业进行维修、养护、管理,维护物业管理区域内的环境卫生及相关秩序的活动。
  第三条 本条例适用于本省行政区域内物业的管理、使用、维护、服务及监督管理活动。
  第四条 物业管理应当坚持以人为本,实行业主自治与专业服务、社区管理相结合的原则。
  第五条 省人民政府建设行政主管部门负责全省物业管理活动的监督管理工作。
设区的市、县(市、区)人民政府房地产管理部门或者建设行政主管部门(以下统称物业主管部门),负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。
  城管执法、房地产开发、财政、民政、价格、公安、城乡规划、市政公用、环境保护、工商行政管理等有关部门按照各自职责,做好与物业管理有关的工作。
  第六条 街道办事处、乡(镇)人民政府负责组织、指导本辖区业主大会成立和业主委员会换届工作,监督业主大会和业主委员会依法履行职责,调解处理物业管理纠纷。
  社区居民委员会负责指导、监督业主大会、业主委员会依法开展业主自治管理,协助街道办事处、乡(镇)人民政府开展社区管理、社区服务中与物业管理有关的工作。
  第七条 县级以上人民政府应当制定扶持政策,采取措施,推动住宅区、商业区、工矿区及机关、学校、医院等实行社会化、专业化、市场化的物业服务,促进物业服务行业发展。
鼓励采用节能、环保的新技术、新方法,依靠科技进步提高物业管理和服务水平。

第二章 新建物业与前期物业管理
  第一节 物业管理区域
  第八条 物业管理区域的划分,应当以建设用地规划许可证确定的红线图范围为基础,并考虑建筑物规模、共用设施设备、社区建设等因素。
分期开发建设或者两个以上建设单位开发建设的物业,其配套设施设备是共用的,应当划定为一个物业管理区域;配套设施设备能够分割并独立使用的,可以划定为不同的物业管理区域。
  第九条 建设单位办理商品房预售许可证或者商品房现售备案前,应当持房地产项目开发经营权证明、建设用地规划许可证、建设用地使用权证书、项目规划设计方案和地名核准文件等资料,向物业主管部门申请划分物业管理区域。
  物业主管部门应当自受理申请之日起二十日内,在征求街道办事处、乡(镇)人民政府、房地产开发主管部门等单位的意见后进行划分登记,并告知建设单位。建设单位应当将划定的物业管理区域向物业买受人明示。
  第十条 物业管理区域划定后,确需调整的,由物业主管部门按照本条例的规定重新进行划分登记,但应当经相关物业管理区域内已入住面积且已入住户数的比例达到百分之五十以上的业主同意。

  第二节配套建筑与设施设备
  第十一条 物业管理区域内的各类配套建筑与设施设备,应当严格按照国家和省有关住宅小区规划、设计规范和工程标准进行建设。
  物业管理区域内的配套建筑应当依法办理权属登记手续,不得擅自改变用途。
  第十二条 物业服务用房的配置应当符合下列规定:
  (一)建筑面积按照建设工程项目总建筑面积的千分之三至千分之五配置,最少不低于一百平方米;
  (二)具备水、电、采光、通风等正常使用功能。
  业主委员会办公用房从物业服务用房中调剂,其建筑面积不低于二十平方米。
  物业服务用房由建设单位无偿提供,属于全体业主共有。
  第十三条 住宅小区内城管执法、治安管理等政务管理用房的建筑面积不低于五十平方米;住宅小区内的社区居民委员会用房,应当按照规划要求进行配套建设。
  住宅小区内按照规划配套建设的政务管理用房、社区居民委员会用房和承担义务教育的中小学校,属于政府所有,建设投资由政府承担,具体投资来源应当在项目建设条件意见书中载明。
  第十四条 按照规划要求在住宅小区内配套建设的会所、幼儿园的归属,应当在商品房买卖合同中约定。约定属于建设单位所有的,建设单位应当提供产权归其所有的证明文件,并优先为业主提供服务。
  第十五条 物业管理区域内规划用于停放汽车的车库(包括专用车库和共用车库内的车位,下同)的归属,由建设单位与物业买受人在商品房买卖合同中约定属于建设单位所有或者相关业主共有。约定属于建设单位所有的,建设单位应当提供产权归其所有的证明文件,并可以附赠、出售或者出租给业主。
  占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于全体业主共有,建设单位不得销售。
  第十六条 住宅小区内的专业经营设施设备,由专业经营单位负责设计、建设、维护和管理。建设单位应当协调配合专业经营设施设备的施工,并承担相关管沟、设备用房等土建工程的配套建设。
  住宅小区内供水、供电、供气、供热分户计量装置或者入户端口以外设施设备的各类建设资金,统一并入城市基础设施配套费(含综合开发费),并根据公用事业价格改革和调整情况逐步核减,交由专业经营单位专项用于住宅小区内专业经营设施设备的投资建设。住宅小区内专业经营设施设备归专业经营单位所有。具体办法由省建设行政主管部门会同有关部门制定,城市基础设施配套费的收取标准由设区的市人民政府合理确定。
专业经营设施设备包括变电、二次供水、换热、燃气调压等设施设备及相关管线和计量装置。
  第十七条 本条例实施前建设的住宅小区内专业经营设施设备,由业主大会决定移交给专业经营单位,专业经营单位应当接收。具体办法由设区的市人民政府制定。
  第十八条 专业经营单位应当依法履行专业经营设施设备的维修养护责任,按照与业主签订的服务合同服务到最终用户,保证服务质量。
  各级人民政府和有关主管部门应当加强对专业经营单位的监督管理,督促专业经营单位履行投资、建设和维护管理义务。
  第十九条 物业管理区域内封闭运行的太阳能热水、中水处理、直饮水、地源热泵、区域锅炉等设施设备,属于相关业主共有,但由经营单位投资经营的除外。
  第二十条 城乡规划、建设行政主管部门在进行建设工程规划审批和设计审查时,应当就住宅小区配套建筑及设施设备的配置、专业经营设施设备的建设标准征求房地产开发、物业管理等部门和专业经营单位的意见。

  第三节 前期物业管理与物业交付
  第二十一条 建设单位应当依法通过招标的方式选聘前期物业服务企业。
招标人应当在发布招标公告或者发出投标邀请书十日前,持招标公告或者投标邀请书、招标文件等有关资料,向物业主管部门备案。
  第二十二条 鼓励前期物业服务企业提前介入项目的开发建设,对项目的规划设计方案、配套设施建设、工程质量控制、设备运行管理等事项,提出与物业管理有关的建议。
  建设单位组织单位工程竣工验收和分户验收时,应当通知前期物业服务企业参与监督。
  第二十三条 建设单位在申请办理商品房预售许可证或者商品房现售备案前,应当将前期物业服务合同、临时管理规约、住宅小区配套建筑和设施设备的清单及其产权归属等资料报物业主管部门备案,并在商品房销售时将上述资料作为商品房买卖合同约定的内容。
  前期物业服务合同应当对物业服务内容、服务标准、收费标准、收费方式及收费起始时间、合同终止情形等内容进行约定;涉及物业买受人共同利益的,其约定应当一致。
  第二十四条 新建住宅小区的配套建筑及设施设备符合下列条件后,建设单位方可办理物业交付手续:
  (一)生活用水纳入城市公共供水管网,并安装分户计量装置;
  (二)雨水、污水排放纳入城市雨水、污水排放系统;
  (三)小区用电纳入城市供电网络,并安装分户计量装置;
  (四)在城市管道燃气、集中供热主管网覆盖的区域,完成住宅室内、室外燃气、供热管道的敷设且与相应管网连接,并安装燃气分户计量装置和供热分户控制装置;
  (五)电话通信线、有线电视线和宽带数据传输信息端口敷设到户,安全监控装置及其他安全防范设施设备、信报箱等按规划设计要求配置到位;
  (六)按照规划要求完成消防供水、消防自动报警装置、消防车通道等共用消防设施建设;
  (七)小区道路与城市道路或者公路之间有直达的道路相连;
  (八)按照规划要求完成教育、文化、卫生、体育、邮政、环境卫生、商业网点、物业服务和政务管理等配套建筑及设施建设;
  (九)按照规划要求完成绿化建设及车库、车位的配置;
  (十)住宅小区分期建设的,已建成的住宅周边场地与施工工地之间设置有效的隔离设施;
  (十一)法律、法规规定的其他条件。
  建设单位应当组织有关部门及专业经营单位按照前款规定,对住宅小区进行综合验收,接受房地产开发、城乡规划、物业管理等有关部门的监管,并向房地产开发主管部门办理综合验收备案手续。
  第二十五条 建设单位应当自住宅小区综合验收合格之日起三十日内,与相关专业经营单位办理专业经营设施设备接收管理手续,并协助物业买受人与相关专业经营单位分别签订供水、供电、供气、供热等服务合同。
  第二十六条 建设单位交付住宅物业时,应当向业主提供住宅质量保证书、住宅使用说明书等资料。
  前期物业服务企业应当向业主提供物业服务手册,并可以接受建设单位的委托,协助建设单位办理住宅物业交付的有关具体事宜。
  第二十七条 建设单位应当在物业主管部门、街道办事处、乡(镇)人民政府的监督下,按规定向前期物业服务企业移交物业服务用房和下列资料:
  (一)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图、分户验收等竣工验收资料;
  (二)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;
  (三)物业质量保修文件和物业使用说明文件;
  (四)业主名册;
  (五)物业管理必需的其他资料。
  前期物业服务企业应当在前期物业服务合同终止时,将物业服务用房及有关资料移交给业主委员会。
  鼓励建设单位为其开发的住宅小区的物业管理,提供部分经营用房或者给予资金支持。

  第三章 业主大会与业主委员会
  第一节 业主大会筹备组第二十八条房屋的所有权人为业主。
建设单位或者前期物业服务企业应当将业主入住情况及时报告物业主管部门和街道办事处、乡(镇)人民政府。
  符合下列条件之一的,应当召开首次业主大会会议:
  (一)业主已入住面积的比例达到百分之五十以上;
  (二)业主已入住户数的比例达到百分之五十以上;
  (三)自首位业主入住之日起满两年且已入住户数的比例达到百分之二十五以上。
  第二十九条 符合首次业主大会会议召开条件的,街道办事处、乡(镇)人民政府应当在三十日内组建业主大会筹备组。
  筹备组由七人以上单数组成,由建设单位、前期物业服务企业、业主和街道办事处、乡(镇)人民政府、社区居民委员会等派员组成,其中业主所占比例不得低于筹备组总人数的二分之一。
  筹备组应当自成立之日起十日内,将其成员名单和工作职责在物业管理区域内进行书面公告。
  第三十条 筹备组履行下列职责:
  (一)确定首次业主大会会议召开的时间、地点和内容;
  (二)草拟管理规约、业主大会议事规则、业主委员会工作规则;
  (三)确认业主身份,确定业主在首次业主大会会议上的投票权数;
  (四)提出首届业主委员会委员候选人条件、名单和选举办法;
  (五)召开首次业主大会会议的其他准备工作。
  对前款规定的内容,筹备组应当在首次业主大会会议召开十五日前,在物业管理区域内公告,并书面通知全体业主。业主对业主身份和投票权数等提出异议的,筹备组应当予以复核并告知异议人复核结果。
  筹备组应当自成立之日起六十日内组织召开首次业主大会会议。
  第二节 业主大会
  第三十一条 一个物业管理区域成立一个业主大会。
  物业管理区域内业主人数较少且经全体业主一致同意决定不成立业主大会的,由全体业主共同履行业主大会职责。
  第三十二条 业主大会履行下列职责:
  (一)制定和修改业主大会议事规则及管理规约;
  (二)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;
  (三)监督业主委员会工作,听取业主委员会的工作报告,改变或者撤销业主委员会不适当的决定;
  (四)选聘、解聘物业服务企业;
  (五)筹集和使用共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称专项维修资金);
  (六)决定改建、重建建筑物及其附属设施;
  (七)决定物业管理区域内的其他物业管理事项。
  第三十三条 业主大会对业主投票权的计算有约定的,从其约定。未作约定的,按照下列规定确定:
  (一)按照业主户数计算的,一户计算为一票;建设单位未售出的专有部分,计算为一票;
  (二)按照建筑面积计算的,每一平方米建筑面积计算为一票;建筑面积不足一平方米的按一票计算。
  业主身份以及建筑面积的确认,以不动产登记簿或者其他能够证明其权属的合法有效文件为依据。
  第三十四条 业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式。采用书面征求意见形式的,应当将征求意见书送交每一位业主;无法送达的,应当在物业管理区域内公告。
  不参加投票业主的投票权数是否计入已表决的多数票数,由管理规约或者临时管理规约规定。
  第三十五条 物业管理区域内业主人数较多的,可以以幢、单元、楼层为单位,推选业主代表参加业主大会会议。业主代表参加业主大会会议前,应当事先书面征求其所代表的业主意见,并将经业主本人签字的书面意见在业主大会会议上如实反映。
  第三十六条 业主大会会议由业主委员会负责召集,每年至少召开一次。
有下列情形之一的,业主委员会应当召集业主大会临时会议:
  (一)有百分之二十以上业主提议的;
  (二)发生重大事故或者紧急事件需要及时处理的;
  (三)业主大会议事规则或者管理规约规定的其他情形。
  业主委员会不履行召集义务的,经业主申请,由街道办事处、乡(镇)人民政府负责组织业主召开业主大会。
  第三节 业主委员会
  第三十七条 业主委员会是业主大会的执行机构,业主委员会依照国家有关法律、法规和业主大会的授权开展活动。
  业主委员会履行下列职责:
  (一)召集并主持业主大会会议,报告物业管理的实施情况;
  (二)代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;
  (三)执行业主大会的决议、决定;
  (四)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,督促业主按时交纳物业服务费,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;
  (五)监督管理规约的实施;
  (六)业主大会赋予的其他职责。
  第三十八条 业主委员会由业主大会会议选举产生,由三人以上单数组成。业主委员会委员应当由物业管理区域内的业主担任,每届任期不超过五年,可连选连任。
  业主委员会应当自选举产生之日起三日内召开首次会议,在业主委员会委员中推选主任、副主任和执行委员,主任、副主任可以兼任执行委员。
  执行委员负责业主委员会的日常事务工作,经推荐可以依照法定程序进入所在地社区居民委员会任职。
  第三十九条 业主委员会应当自选举产生之日起三十日内,持下列资料向物业主管部门和街道办事处、乡(镇)人民政府备案:
  (一)业主大会会议决议;
  (二)业主大会议事规则;
  (三)管理规约;
  (四)业主委员会委员名单和基本情况;
  (五)法律、法规规定的其他资料。
  物业主管部门应当自收到前款规定资料之日起十日内,对符合条件的发给业主委员会备案证明,并出具业主委员会刻制印章证明。业主委员会应当依法刻制、使用、管理印章和开立账户。
  业主大会议事规则、管理规约、业主委员会委员发生变更的,业主委员会应当自变更之日起三十日内书面告知物业主管部门和街道办事处、乡(镇)人民政府。
  第四十条 业主委员会应当按照业主大会的决定及议事规则召开会议。
  业主委员会会议由主任或者执行委员负责召集,可以邀请社区居民委员会派人参加会议。
  业主委员会会议应当有三分之二以上委员出席,作出决定时应当经全体委员过半数同意。
  业主委员会应当自业主大会、业主委员会作出决定之日起三日内,将业主大会、业主委员会的决定以书面形式在物业管理区域内公告。
业主可以查阅业主委员会会议资料,并有权就涉及自身利益的事项向业主委员会提出询问,业主委员会应当予以答复。
  第四十一条 业主委员会任期届满六十日前,应当召开业主大会会议进行换届选举。
业主委员会应当及时将业主委员会印章、档案资料以及属于全体业主的财物等移交给新一届业主委员会;不及时移交的,街道办事处、乡(镇)人民政府应当协调督促其移交。
  第四十二条 业主委员会委员有下列情形之一的,由业主大会或者业主委员会根据业主大会的授权,决定是否终止其委员资格:
  (一)以书面方式向业主大会提出辞职请求的;
  (二)拒不履行委员职责的;
  (三)业主委员会过半数委员或者百分之二十以上业主提议撤销其委员资格的;
  (四)违章搭建建筑物和构筑物、拒付物业服务费以及有其他违反管理规约和侵害业主合法权益行为的;
  (五)因其他原因不适合继续担任业主委员会委员的。
  第四十三条 业主大会与业主委员会的活动经费及执行委员、委员的报酬,从业主共有部分的收益中提取或者由全体业主承担,具体办法与标准由业主大会决定。

  第四章 物业的使用与业主自治管理
  第一节 一般规定
  第四十四条 业主或者物业使用人使用物业应当遵守有关法律、法规和管理规约、临时管理规约的规定,不得有下列行为:
  (一)损坏房屋承重结构等违反房屋装饰装修规定的行为;
  (二)违章搭建建筑物和构筑物、私开门窗等违反规划规定的行为;
  (三)侵占、损坏楼道、绿地等物业共用部位、共用设施设备等违反物业管理规定的行为;
  (四)擅自改变房屋用途等违反房屋管理规定的行为;
  (五)随意倾倒垃圾、杂物等违反市容环境卫生规定的行为;
  (六)堆放易燃、易爆、剧毒、放射性物品,排放有毒、有害物质或者超过规定标准的噪声等违反环境保护规定的行为;
  (七)占用消防通道等违反消防管理规定的行为;
  (八)赌博、利用迷信活动危害社会、饲养动物干扰他人正常生活等违反治安管理规定的行为;
  (九)法律、法规和管理规约、临时管理规约禁止的其他行为。
物业服务企业、业主委员会发现有前款规定行为的,应当予以劝阻、制止,并报告有关部门。
  第四十五条 业主或者物业使用人封闭阳台以及安装空调外机、太阳能热水器、防盗网、遮阳罩等设施的,应当遵守管理规约、临时管理规约和物业管理的有关规定,保持物业的整洁、美观。
  业主利用屋面安装太阳能热水器等设施的,不得破坏屋面,影响房屋安全,物业顶层的业主和物业服务企业应当予以配合。
  业主应当按照垃圾分类收集的有关规定倾倒垃圾。
  第四十六条 业主出租房屋的,应当告知业主委员会和物业服务企业。
  业主不得违反法律、法规和管理规约、临时管理规约,将住宅、车库或者其他附属设施改变为经营性用房。业主因特殊情况需要将住宅、车库或者其他附属设施改变为经营性用房的,应当向业主委员会或者社区居民委员会提出书面申请,并经有利害关系的业主同意后,方可依法向有关部门办理相关手续。
  第二节 住宅物业的装饰装修
  第四十七条 业主或者物业使用人在住宅装饰装修工程开工前,应当持有关资料向物业服务企业办理登记手续;按照规定需要报有关部门批准的,应当依法办理批准手续。
  业主拒不办理登记、批准手续的,物业服务企业有权按照管理规约或者临时管理规约,禁止装饰装修施工人员进入物业管理区域。
  第四十八条 业主或者物业使用人应当与物业服务企业签订住宅装饰装修服务协议。
住宅装饰装修服务协议应当包括下列内容:
  (一)装饰装修工程的实施内容和实施期限;
  (二)允许施工的时间;
  (三)废弃物的清运与处置;
  (四)住宅外立面设施及防盗设施的安装要求;
  (五)禁止行为和注意事项;
  (六)装修保证金的收取和退还;
  (七)违约责任;
  (八)其他需要约定的事项。
  第四十九条 业主或者物业使用人在住宅装饰装修工程开工前,应当告知相邻业主。
物业服务企业对住宅装饰装修活动进行巡查时,业主不得拒绝和阻碍。
  第三节 车库与车位的使用
  第五十条 车库应当优先满足业主、物业使用人停车需要。业主、物业使用人要求承租车库的,建设单位不得以只售不租为由拒绝,车库租赁费的标准按照有关部门发布的指导价格确定。在满足业主、物业使用人需要后,建设单位将车库出租给物业管理区域外的单位和个人的,其每次租赁合同期限最长不得超过六个月。
  物业管理区域内规划用于停放汽车的车库应当优先投入使用;车库尚未充分利用的,不得在物业管理区域内占用业主共有的道路或者其他场地设置规划以外的车位。
  第五十一条 占用物业管理区域内业主共有的道路或者其他场地停放汽车的,应当交纳车位场地使用费,收费标准由业主大会综合考虑车库租赁费的价格等因素确定。车位场地使用费属于全体业主共有。
  第五十二条 鼓励建设单位或者其他投资人在住宅小区规划条件允许,并经业主大会和城乡规划主管部门同意的情况下,建设、经营车库和立体停车设施,满足业主停车需求。
利用地下空间建设、经营车库的,县级以上人民政府应当在容积率的认定等方面给予优惠。
  第五十三条 业主需要在物业管理区域内停放汽车的,应当事先与物业服务企业商定停车位置,不得擅自占用道路或者其他场地。
  业主对汽车有看管要求的,应当与物业服务企业另行约定。
  第四节业主自治管理
  第五十四条 业主在物业管理活动中,享有下列权利:
  (一)按照物业服务合同的约定,接受物业服务企业提供的服务;
  (二)提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议;
  (三)提出制定和修改管理规约、临时管理规约、业主大会议事规则的建议;
  (四)参加业主大会会议,行使投票权;
  (五)选举业主委员会成员,并享有被选举权;
  (六)监督业主委员会的工作;
  (七)监督物业服务企业履行物业服务合同;
  (八)对物业共用部位、共用设施设备使用情况享有知情权和监督权;
  (九)监督专项维修资金的管理和使用;
  (十)法律、法规规定的其他权利。
  第五十五条 业主在物业管理活动中,履行下列义务:
  (一)遵守管理规约、临时管理规约、业主大会议事规则;
  (二)遵守物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;
  (三)执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定;
  (四)按照国家有关规定交纳专项维修资金;
  (五)按时交纳物业服务费;
  (六)法律、法规规定的其他义务。
  第五十六条 管理规约、临时管理规约应当对物业的使用、管理、业主公共利益、业主的权利义务、物业服务费的收交方式、违反规定应当承担的责任等事项作出规定。
管理规约、临时管理规约对全体业主及物业使用人具有约束力。对拒不交纳物业服务费的业主,由业主委员会督促其交纳,并可以在物业管理区域内的显著位置予以公示。
  第五十七条 提倡业主委员会直接向业主收取物业服务费,并按照合同约定将物业服务费支付给物业服务企业;业主委员会直接向业主收取物业服务费的,物业服务企业应当予以协助。
  业主对物业共有部分使用所产生收益的分配,由业主大会决定;未作决定的,主要用于补充专项维修资金,也可以作为业主委员会、业主大会的活动经费或者折抵物业服务费。
  第五十八条 业主委员会应当定期在物业管理区域内的显著位置书面公告专项维修资金的筹集使用及共有部分收益的账目等情况;业主委员会直接向业主收取物业服务费或者采用酬金制收费方式的,还应当将物业服务费的收支情况予以公告。

  第五章 物业服务企业
  第一节 物业服务企业第五十九条物业服务企业,是指依法设立、取得相应资质从事物业管理活动的企业法人。
  物业服务企业应当在其资质等级许可的范围内从事物业管理活动。
  物业服务企业不得转让或者以出租、出借、挂靠等形式变相转让物业服务企业资质证书。
  第六十条 物业服务企业应当具有相应的专业工程技术人员,具备为业主提供专项服务的能力。
  从事物业管理的人员应当按照国家有关规定,取得职业资格证书。
  第六十一条 物业服务企业可以聘请专业服务单位承担设施设备维修养护、清洁卫生、园林绿化、房屋修缮、秩序维护等专项服务,但不得将物业管理区域内的全部物业管理一并委托给其他单位或者个人。
  第六十二条 物业主管部门应当加强对物业服务企业的监督管理,定期对其服务质量进行考核,促进物业服务企业提高服务水平。
  物业服务企业应当向物业主管部门定期报送信用档案信息、统计报表等相关资料。
  第六十三条 物业服务企业的合法权益受法律保护。任何单位和个人不得强制物业服务企业代收有关费用和提供无偿服务。
  第二节 行业自律
  第六十四条 物业服务企业应当在物业主管部门的指导下,建立行业自律组织,规范行业行为,促进诚信经营,提高物业服务水平,维护物业服务企业的合法权益。
  第六十五条 物业行业自律组织可以依照国家和省有关规定,制定物业服务规范和等级标准,建立和完善物业服务企业以及物业服务从业人员的自律制度,配合物业主管部门建立健全信用档案。

  第六章 物业服务
  第一节 物业服务内容与合同第六十六条物业服务内容主要包括下列事项:
  (一)物业共用部位及共用设施设备的使用、管理和维护;
  (二)公共绿化的维护;
  (三)公共区域环境卫生的维护;
  (四)公共区域的秩序维护、安全防范等事项的协助管理服务;
  (五)物业使用中对禁止行为的告知、劝阻、报告等义务;
  (六)物业维修、更新、改造费用的账务管理;
  (七)物业服务档案和物业档案的保管;
  (八)其他物业管理事项。
  第六十七条 业主委员会经业主大会授权,与通过招投标或者协议方式选聘的物业服务企业或者其他管理人签订物业服务合同。
  物业服务合同应当对物业服务内容、服务标准、收费标准、物业服务用房、专项维修资金的管理与使用、合同期限以及双方的权利义务、违约责任等内容进行约定。
  物业服务合同应当对物业服务企业在有关业主、物业使用人人身、财产安全防范方面的义务和责任作出约定。
  物业服务合同签订后,业主有权进行查询。
  物业服务企业应当自签订物业服务合同之日起十日内,向物业主管部门备案。
  第六十八条 解除或者终止物业服务合同,应当依据合同履行必要的通知义务;合同未约定通知期限的,应当提前六十日通知。
  物业服务合同解除或者终止后,物业服务企业应当与业主委员会按照法律规定和合同约定办理退出手续,并履行下列交接义务:
  (一)移交保管的物业档案、物业服务档案;
  (二)提供物业服务期间形成的有关物业及设施设备改造、维修、运行、保养的有关资料;
  (三)移交物业服务用房;
  (四)清算预收、代收的有关费用;
  (五)法律、法规规定的其他事项。
  物业服务企业未依据合同履行通知义务并办理退出交接手续的,不得擅自撤离物业管理区域或者停止物业服务。
  第二节 物业服务收费
  第六十九条 物业服务收费实行政府指导价和市场调节价。普通住宅类物业服务收费,实行政府指导价;其他物业的物业服务收费,实行市场调节价。
  实行政府指导价的,价格主管部门应当会同物业主管部门,根据住宅物业种类、服务内容、服务等级和物价指数变动情况等,制定相应的基准价和浮动幅度,并每年向社会公布。具体收费标准由业主与物业服务企业根据基准价和浮动幅度在物业服务合同中约定。
物业服务企业为业主或者物业使用人提供物业服务合同约定以外的专项服务的,其收费标准可以另行约定。
  七十条 物业服务费可以采取包干制或者酬金制等方式,具体收费方式由物业服务合同约定。实行酬金制收费方式的,物业服务企业应当按照规定对物业服务的各项资金的收支建立台账,并接受业主委员会的核查。
  第七十一条 已竣工尚未出售或者尚未交付的物业,物业服务费由建设单位承担。已交付的物业,物业服务费由业主承担,建设单位与业主另有约定的除外。
物业交付后长期空置的,其物业服务费收费标准应当在物业服务合同中约定。
  第七十二条 物业服务企业违反规定及物业服务合同,擅自扩大收费范围、提高收费标准、重复收费的,业主委员会或者业主有权拒绝。
  物业服务企业依约履行义务的,业主应当按时交纳物业服务费,不得以放弃共有权利为由拒绝交纳。物业产权转移时,业主应当结清物业服务费。
  第七十三条 专业经营单位应当按照与业主签订的服务合同,向最终用户收取费用。
  物业服务企业接受专业经营单位委托代收费用的,不得向业主收取手续费等额外费用,但可以根据约定向专业经营单位收取报酬。
  专业经营单位不得强制物业服务企业代收费用,不得因物业服务企业拒绝代收有关费用而停止向最终用户提供服务。

  第七章 物业的维护
  第一节 建设单位的保修责任第七十四条建设单位应当建立健全物业售后维修服务体系,按照国家和省有关规定的保修期限、范围,承担物业的保修责任。
  建设单位可以将物业保修的有关事宜委托物业服务企业承担,并签订委托合同,向物业服务企业支付相应的报酬。
  第七十五条 新建物业实行质量保修金制度。
  建设单位应当在新建物业交付前,按照物业建筑安装总造价百分之三至百分之五的比例,一次性向物业主管部门设立的账户交存物业质量保修金。
  建设单位购买了工程质量责任保险的,所承保物业可不交存物业质量保修金。
  通过住宅性能认定的物业,建设单位交存物业质量保修金的比例可以适当降低。
  第七十六条 建设单位不履行保修义务的,业主、业主委员会或者其委托的物业服务企业可以提出申请,经物业主管部门核实后,维修费用在物业质量保修金中列支。
  第七十七条 物业分部工程质量保修期限届满后,建设单位履行了法定保修责任的,物业主管部门应当与分部工程相对应的物业质量保修金本息余额及时退还建设单位。
  第七十八条 物业主管部门应当对物业质量保修金的交存、使用、管理和退还实施统一监督管理。具体办法由省建设行政主管部门制定。
  第二节 专有部分的维护
  第七十九条 物业保修期届满后,业主专有部分的养护、维修,由业主负责。
业主专有部分出现危害安全、影响观瞻、妨碍公共利益及其他影响物业正常使用情形时,业主或者物业使用人应当及时养护、维修,相邻物业业主应当提供便利。
  第八十条 业主长期空置物业时,应当告知物业服务企业,并与物业服务企业就专有部分的养护、维修、管理等事项进行协商,采取措施防止漏水、漏气等事故的发生。
  第三节 共用部位及共用设施设备的维护
  第八十一条 物业保修期届满后,物业管理区域内共用部位及共用设施设备的维护和管理责任,由业主共同承担;业主可以将其委托给物业服务企业承担。
  共用部位主要包括住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等;共用设施设备主要包括电梯、天线、照明、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。
  电梯、区域锅炉等属于业主共有的特种设备,由物业服务企业或者业主根据物业服务合同约定,按照特种设备管理法律、法规的有关规定,委托专业服务单位负责维护、保养。
  第八十二条 住宅物业和住宅小区内的非住宅物业的业主,应当在入住前将首期专项维修资金存入专项维修资金专户。专项维修资金的交存、使用、管理,按照国家和省有关规定执行。
  其他非住宅物业参照住宅物业交纳专项维修资金。
  第四节 专业经营设施设备的维护
  第八十三条 住宅小区内供水、供电、供气、供热、通信、有线电视、宽带数据传输等专业经营单位,应当承担分户计量装置或者入户端口以外设施设备的维修、养护、更新等责任及相关费用。
  专业经营单位对专业经营设施设备进行维修、养护、更新时,业主应当予以配合。
  第八十四条 专业经营单位可以将专业经营设施设备的维护、保养等事宜委托给物业服务企业承担,物业服务企业可以按照委托合同向专业经营单位收取报酬。
  专业经营设施设备的维护、保养等费用,不得从专项维修资金中列支。

  第八章 社区物业管理与旧住宅区物业管理
  第一节 社区物业管理第八十五条街道办事处、乡(镇)人民政府的社区管理机构,具体指导、协调物业管理的有关工作。
  第八十六条 物业管理、城管执法、公安、城乡规划、环境保护等部门应当建立违法行为投诉登记制度,并在物业管理区域公布联系人姓名和联系方式,对违法行为及时作出处理。
  第八十七条 实行物业管理联席会议制度。
  物业管理联席会议由街道办事处、乡(镇)人民政府负责召集,由社区居民委员会、公安派出所、物业服务企业、业主委员会或者业主代表、专业经营单位和城管执法、物业管理等部门参加。
  联席会议主要协调下列事项:
  (一)业主委员会和有关部门不依法履行职责的情况;
  (二)物业服务企业在履行退出程序以及交接工作中出现的问题;
  (三)物业管理区域内发生的突发事件;
  (四)物业管理与社区管理的衔接和配合;
  (五)需要协调的其他物业管理事项。
  第八十八条 业主、业主大会、业主委员会、物业服务企业、专业经营单位、建设单位之间因物业管理发生争议的,应当自行协商解决;协商不成的,可以向社区居民委员会或者联席会议申请调解,也可以申请仲裁或者依法向人民法院起诉。
  第八十九条 有关部门、单位在物业管理区域内开展文化教育、医疗卫生、体育健身、计划生育等社区服务活动以及突发事件应急知识的宣传普及和应急演练活动,业主、业主委员会、物业服务企业和专业经营单位应当给予协助、配合。
  第二节 旧住宅区物业管理
  第九十条 设区的市、县(市、区)人民政府对已建成交付使用,但配套设施不齐全、环境质量较差的旧住宅区,应当采取措施进行改造整治,并将改造整治规划和年度计划向社会公布。
  旧住宅区的范围,由设区的市、县(市、区)人民政府划定。
  旧住宅区内的道路、照明、绿地及社区服务、文化体育、安全防范、物业服务用房等配套建筑及设施设备改造建设资金,由政府承担;开发项目设施不配套等遗留问题由原建设单位投资解决;供水、供电、供气、供热、通信、有线电视、宽带数据传输等专业经营设施设备改造应当达到分户计量、分户控制条件,其建设支出由相关专业经营单位承担;业主专有部分的设施设备改造支出,由业主承担。设区的市、县(市、区)人民政府对投资责任另有规定的,从其规定。
  第九十一条 旧住宅区改造整治中,经有利害关系的业主同意,在规划许可的情况下,可以按照有关规定建设物业服务用房和一定比例的经营性用房。经营性用房可用于出租经营,经营收益作为旧住宅区维护管理费用的补充资金,由业主大会监督使用。
改造整治前由相关部门、单位承担的环卫绿化、市政设施养护等费用,改造整治后仍由其给予补助。
  第九十二条 旧住宅区改造整治完成后,街道办事处、乡(镇)人民政府应当组织业主成立业主大会,由业主大会决定选聘物业服务企业或者其他管理人管理物业。业主大会成立前的物业管理,由社区居民委员会组织实施。
  第九十三条 未建立专项维修资金制度的旧住宅区,业主应当按照国家和省有关规定交纳专项维修资金;物业服务企业可以根据物业服务合同约定,代业主归集专项维修资金。有车位场地使用费等共有部分收益的,主要用于补充专项维修资金。

  第九章 法律责任
  第九十四条 违反本条例规定的行为,法律、法规已作出处罚规定的,按照其规定执行;法律、法规未作出处罚规定的,按照本条例的规定执行。
  第九十五条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由物业主管部门予以处罚:
  (一)物业服务企业未按照规定报送信用档案信息、统计报表等相关资料的,责令限期改正;逾期未改正的,处以三千元以上一万元以下的罚款;
  (二)物业服务企业擅自撤离物业管理区域、停止物业服务或者未办理退出手续、履行相应义务的,处以五万元以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门吊销其资质证书;
  (三)建设单位未依法交存物业质量保修金的,责令限期改正;逾期未改正的,处以十万元以上三十万元以下的罚款。
  第九十六条 违反本条例规定,专业经营单位无正当理由拒绝、拖延投资建设或者接收专业经营设施设备的,由设区的市、县(市、区)人民政府责令限期改正。影响房屋交付使用、业主正常生活或者造成人身、财产损害的,专业经营单位应当承担相应的赔偿责任。
  第九十七条 业主或者物业使用人违反本条例第四十四条、第四十五条规定的,由物业主管部门或者其他有关部门给予警告,责令限期改正;逾期未改正的,处以两千元以上一万元以下的罚款。给其他业主造成损失的,应当依法承担民事责任。
  第九十八条 业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业主管部门或者街道办事处、乡(镇)人民政府,应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。
  第九十九条 物业主管部门、街道办事处、乡(镇)人民政府和其他有关部门的工作人员在物业管理工作中,有下列行为之一的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)在进行建设工程规划审批和设计审查时,未就住宅小区配套建筑及设施设备的配置、专业经营设施设备的建设标准征求房地产开发、物业管理等部门和专业经营单位意见的;
  (二)未按照本条例规定对住宅小区综合验收、交接进行监管的;
  (三)未按照本条例规定筹备、组织召开业主大会会议的;
  (四)挪用物业质量保修金和专项维修资金的;
  (五)未按照本条例规定召集或者参加物业管理联席会议的;
  (六)发现违法行为或者接到违法行为报告、投诉不及时作出处理的;
  (七)其他滥用职权、玩忽职守、循私舞弊的行为。
  第十章 附则
  第一百条 业主自行管理物业的,参照本条例的有关规定执行。
  第一百零一条 本条例自2009年5月1日起施行。


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对行政诉讼证据采用标准的司法分析

李俊杰


  我国现在正着力于司法制度的改革,力求人民法院的审判活动能最大限度地实现司法公正。就行政诉讼而言,这对行政诉讼证据提出了更高要求。司法公正不但要实现审判的实体公正,而且要实现审判的程序公正,怎么做到审判的实体公正和程序公正?除严格依照实体法、程序法、进行审判工作外,还必须注重在证据的采用标准这个基本环节上,必须遵循统一且明确具体的证据采用标准,以便于查清案件事实,进而实现全部的司法公正。笔者在这里,主要从证据的一般采用标准即客观性标准、关联性标准和合法性标准三方面对行政诉讼证据的采用标准进行探讨。
  所谓证据的采用标准,指证据的可采性、适格性,就是说如果当事人提交的证据符合法律对证据的基本要求,就可以被采用为证明活动的证据。行政诉讼证据是指能够证明行政案件真实情况的一切事实材料。它是人民法院确定案件的法律事实,并对被告作出的具体行政行为是否合法、原告的诉讼请求是否有理等作出正确裁判的根据①。行政诉讼证据是行政诉讼的核心,行政审判的每一道程序都离不开证据,人民法院通过举证、取证、质证及认证等环节,在查清案件事实的基础上,将相关法律规范适用于该事实,并作出裁判,从而完成全部诉讼活动。因此,在行政诉讼证据的采用上,必须遵循诉讼证据的采用标准。
  一、在审理行政案件中采用证据应遵循证据的客观性标准
  证据的客观性是指证据应该具有客观存在的属性,或者说,证据应该是客观存在的东西,是一种法律上的相对的客观真实而非一般意义上的绝对的事实真相 ②。无论是在刑事、民事、行政等诉讼活动中,还是在仲裁、公证、监察等非诉讼法律事务中,采用的证据都必须具有客观存在性。《行政诉讼法》第32 条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。人民法院对具体行政行为的审查,主要是认定具体行政行为是否合法,合法的具体行政行为必须“证据确凿,适用法律法规正确,符合法定程序”三项条件必须同时具备,当被告行政机关不能举出证据证明作出具体行政行为所依据的客观事实时,就由被告承担败诉的的结果,原告并不因为举不出证据反驳行政机关认定的事实而败诉。
  行政纠纷的产生一定是基于一定时空条件下的客观事实,它必然会留下痕迹,引起一些变化。如行政处罚决定书的作出,处罚决定书即是书证。国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。其本质属性是客观存在性。当事人对对方提供的证据的客观性作出评判时,一般包括两种意义:一是对作成的真实性,二是对其所记载、表述、体现的内容真实性。如被公安机关处罚的原告对公安机关出具的有关口供笔录持异议,就需要查清究竟是对制作笔录的真实性有异议呢,还是对笔录中所记载的内容有异议,抑或二者兼而有之。因此,具体的行政诉讼证据举证活动中,人民法院在采用证据方面应遵循证据的客观性标准。行政诉讼证据的客观性标准应该包括两个方面。首先,证据的内容必须具有客观性,必须是对客观事物的反映。虽然这种反映可能会有错误和偏差,但是它必须以客观事物为基础。纯粹的主观臆断,毫无根据的猜测,以及梦幻中的情节和迷信邪说的咒语,即使被当事人提供为证据,也不具有可采性。其次,证据必须具备客观存在的形式,必须是人们可以某种方式感知的东西。无论是物证、书证,还是证人证言、鉴定结论,都必须有其客观的外在表现形式,都必须是看得见摸得着的东西。行政案件的举证活动中,被告所举的证据更要如此,如果对案件有关情况的反映仅存在于某人的大脑之中,没有以证人证言或当事人陈述等形式表现出来,那它就不具备证据的可采用性。
  在此需要指出一点,行政诉讼证据具有客观性,但是证据并非纯粹客观的东西,而是人的主观认识与客观事物相互结合的产物。例如,作为负有举证责任的国家行政机关所举的证据,比如陈述和证人证言,显然是有关人员主观上对客观存在的案件事实的认识结果。正因为如此,当事人陈述和证人证言等证据中才存在着不符合案件事实的可能性。严格地说,任何形式的证据中都包含有人的主观因素。有人认为,物证就是纯客观的证据,其中没有任何主观因素。美国著名法庭科学家麦克唐奈曾经说过:“在审判过程中,被告人会说谎,证人会说谎,辩护律师和检察官会说谎,甚至法官也会说谎。惟有物证不会说谎。”这种理解不无偏颇。物证自身固然可以说是客观的,没有主观因素的,但是物证自身却不能证明案件中的任何问题。任何物证要想证明案件中的有关事实,必须与有关人员的行为联系起来,必须依赖于有关人员的活动。在行政案件中,原告认为被告作出的具体行政行为违法,那么原告自己能够证明被告具体行政行为违法的事实吗?难!首先原告要将被告作出的具体行政行为的各个环节进行一一审查,举出作出具体行政行为的证据,还要找出具体行政行为违法的证据,然后要对它进行质证,以便确定它与案件事实的联系。而在这一过程中,现在均由被告来负有举证责任,它也就不可避免地“染上”了有关人员的主观因素。由此可见,任何证据都在不同程度上包含有人的主观因素。这正是我们依靠证据处理案件时可能发生错误的根源之一,也是必须对各种证据认真审查评断的原因之一。因此,在行政诉讼证据的采用上必须遵循证据的客观性标准。
  二、在审理行政案件中采用证据应遵循证据的关联性标准
  证据的关联性又称相关性,是指证据反映的事实必须与案件事实之间存在客观联系。在行政诉讼活动中,客观事实多种多样,但不是所有事实都是特定行政案件的证据,只有与案件事实有内在联系的证据才能被采用。人民法院应从客观的角度,认识、把握诉讼证据的关联性,明确证据的方向,以便查清案件的事实。从哲学的角度来说,客观事物之间的联系是普遍的和绝对的。任何两个事物之间都存在着一定的联系,只不过这联系的形式和性质各不相同。严格地说,即使在所谓“风马牛不相及”的事物之间,人们也总可以找到二者之间存在着某种联系。从这个意义上讲,任何证据与任何案件事实之间都具有关联性。但是这种普遍存在的关联性显然不能作为司法和执法活动中采用证据的标准,而只能作为我们研究和理解证据关联性的出发点。行政案件中,被告必须通过大量证据证明其具体行政行为的合法性。如果行政机关把一些与所审查的具体行政行为无关联的、不合法的证据在庭审中一一出示,宣读,把作出具体行政行为之后收集的证据杂乱无章、毫无顺序地让原告辩认,那么,就会出现,在没有关联性的证据中找不到作出个体行政行为是否合法这一事实存在着某种关联的证据,即证据不被采用。
  在具体的行政案件证据举证过程中,在采用证据方面应遵循证据的关联性标准。在行政案件证据的关联性标准上,笔者认为,行政诉讼证据的采用重点应放在具体行政行为作出之前所取得的证据。行政机关在作出某具体行政行为之前,应先取得实施该具体行政行为的充分证据,然后才能作出影响相对人权利、义务的决定。如果证据不足,行政机关即不能作出该具体行政行为,即使作出,法院也可以判决撤销。可以说在具体行政行为作出之前行政机关取得的证据,对作出该具体行政行为的关联性起着决定的作用。行政机关举证不在于多,而在于所举证据有无证明力,尤其是所举的证据与作出具体行政行为之间是否存在着关联性,这就为法院分析判断并采用证据打下良好的基础。
  笔者在此讲到被告应重点出示具体行政行为作出之前所收集的证据,并不是说具体行政行为作出之后,行政机关就不能收集证据。只要在有法律规定的基础上,证据对具体行政行为的作出具有关联性,那么也可以作为定案依据而被采用。《行政诉讼法》第34 条规定:“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据”。根据《行政诉讼法》第34条的规定,被告经法院批准,仍可以在作出具体行政行为之后收集证据。对这些证据的范围行政诉讼法未作明确规定。笔者认为,行政机关在作出具体行政行为之后,经法院准许可以收集证据,这些证据的范围是有限的,法院的“权”也是有限的。如果法院可以允许行政机关在作出具体行政行为之后补充任何证据,法院并以此为证据作为定案的根据,那么“以事实为根据、以法律为准绳”就不能在行政诉讼中得到体现,这条法律基本原则就会成为一句空话, 行政管理相对人的权利就得不到保障。那么在什么情况下,被告可以在作出具体行政行为之后收集证据呢?根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第二十八条的规定,具有下列情形之一的,被告经法院准许可以补充相关的证据:1、被告在作出具体行政行为时,已经收集证据,但因不可抗力等正当事由不能提供的;2、原告或者第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。人民法院也只有在这两种情况下才能有权允许被告向原告或其他人收集证据或补充证据。
从司法证明的角度来说,采用证据的关联性标准要求每一个具体的证据必须对证明案件事实具有实质性意义。换言之,一个证据的使用必须对证明案件事实或其他争议事实有确实的帮助,因此又可以称为证据的“证明性”。但是,证据对案件事实的“证明性”有大有小,有强有弱,而司法证明活动要受多种因素的限制,不可能无限期无范围地进行下去,所以作为证据的采用标准,证明性必须达到一定的程度或水平。
  在审理行政案件过程中,在评价证据的关联性时一般要考虑两个方面的因素:一个是时间和人力的耗费是否允许采用该证据;另一个是该证据的采用是否会给证明带来不必要的干扰或混乱。还要把证据的关联性标准分解为以下三个问题:第一,这个证据能够证明什么事实;第二,这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义;第三,法律对这种证据的关联性有没有具体的要求。通过回答这三个问题,人们就可以比较准确地把握具体证据的关联性了。
  三、在审理行政案件中采用证据应遵循证据的合法性标准
  证据的合法性大概是我国证据法学领域内最有争议的问题之一。一派学者认为证据必须具有合法性,或者说合法性是证据的基本特征;另一派学者则认为证据不必具有合法性,或者说合法性不是证据的基本特征。如前所述,只要不在证据概念的层面上讨论这个问题,而是在证据的采用标准上讨论这个问题,人们的观点就容易统一了。作为证明根据的材料无论是否具备合法性,都可以称为证据,但是每一件证据能否在具体的司法和执法活动中被采用,还要看其是否具备合法性。无论是在刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼中,无论是在仲裁、公证、行政处罚还是行政监察中,合法性都是采用证据的重要标准之一。
  行政诉讼证据的合法性标准,指人民法院采用某一证据,该证据应当符合法律规定的条件。即该证据应符合法定的形式,并且该证据的取得应符合法定的程序,以非法手段获取的证据不能被采用。行政诉讼证据的合法性标准应包括以下内容:第一,证据的主体必须符合有关法律的规定。例如,不具备鉴定人资格的人做出的鉴定结论当然也不符合证据的合法性标准;此外,行政机关超越其法定权限收集的证据,亦属于主体不合法的证据,不能采用;第二,证据的形式必须符合有关法律的规定。我国相关诉讼法规定鉴定结论和勘验检查笔录上必须有鉴定人员或勘验检查人员的签名盖章,因此那些没有上述人员签名盖章的鉴定结论和勘验检查笔录就属于形式不合法的证据,不能采用;另外,如果法律规定证明某种关系存在的证据必须以书面形式,或者必须经过公证,那么不具备相应形式的证据也就不能采用;第三,证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。我国行政诉讼法规定被告人在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据,如果作为行政诉讼被告人的行政机关这样做了,那么其收集的证据也因程序不合法而不能采用。
  在行政案件审理活动中,具体行政行为是行政机关将普遍性规范适用于特定的人、事的行为。具体行政行为包括事实性行政行为和程序性行政行为,程序性行政行为是指行政机关的某种实体行为作出以前履行先行程序的行为。因此,在行政机关举证之前,应要求其向法院说明证据的基本情况和应证的事实。首先要求行政机关出示、宣读或介绍作出被诉具体行政行为程序合法的证据,即法定程序举证,如行政文书送达回证、告知笔录、审批程序表格等。具体行政行为可能因违反法定程序而被撤销,因此行政诉讼中被告必须提供具体行政行为程序合法的程序性证据;其次,被告应向法院出示、宣读作出具体行政行为的事实依据。具体行政行为的每一个事实要件,都应当有相应的证据支持。如果没有相应的证据支持,行政机关认定的事实就是空中楼阁。人民法院审查具体行政行为是否合法的一个重要方面就是具体行政行为所认定的事实是否清楚,是否有证据支持。因此,行政机关向法院出示作出具体行政行为的事实依据是行政诉讼举证的一个重要方面。在我国是“程序”、“实体”并重,所以在要求被告出示这方面证据时,也应同样对待。
  在行政案件的合法性标准上,还要着重在行政机关提供作出具体行政行为所适用法律,法规和其他规范性文件。行政机关适用的法律、法规、规范性文件范围大、条文多、专业性强,行政管理相对人对这些规范的了解受到很大限制,就是审判人员对这些规范也了解不够。所以,法律明文规定行政机关应向法院提供具体行政行为所适用的法律、法规和规范性文件。在庭审时行政机关必须当庭出示,宣读具体行政行为所依据的法律、法规,并当庭质证。在此笔者要强调的是在行政法律规范体系中法律、行政法规、地方性法规、地方性规章 、法律层级排列有序、其法律效力依次递减,因此在庭审时,审判人员应要求被告重点出示被诉具体行政行为所适用的法律、行政法规。其次是地方性法规,再其次是行政规章。
采用行政证据的合法性标准必须以特定的法律规定为前提。对于不同的司法或执法活动来说,法律规定的证据采用标准不同,证据合法性标准的含义也就有所不同。在仲裁、公证、行政处罚和行政监察等活动中,具体采用证据的合法性标准也不完全相同。诚然,法律规定是可以修改的,证据合法性的内容也是可以改变的。总之,证据必须在主体、形式和程序方法上符合有关法律的规定,才能在相应的证明活动中被采用。在现代法治社会中,强调采用证据的合法性标准具有特别重要的意义。
  摘要: 2010年国家赔偿法的修订,并未把怠于履行职责致害赔偿统一地、明文地写入新法之中。然而,此类国家赔偿的依据以多种形式存在。通过法律解释,行政怠职致害的各种情形,皆可纳入国家赔偿范围;相比之下,司法怠职致害赔偿的依据较为零碎,需实务谨慎开拓其范围。更为重要的问题转而落在怠于履行职责之认定和致害赔偿责任之确定上。前者需认识到作为义务来源的多样化,避免陷入机械法条主义;后者应视怠于履行职责直接致害、与自然原因或受害人原因结合致害、与第三人侵权共同致害的不同情形,确定国家赔偿的全部责任、部分责任、连带责任、按份责任和补充责任,而不宜奉行单一的责任承担方式。

  关键词: 怠于履行职责/不作为/国家赔偿

  《国家赔偿法》于2010年4月修订,实现了一次不大不小的变革。然而,学界盼望和呼吁已久的将怠于履行职责致害赔偿(又称不作为致害赔偿)问题明文写入该法的设想,还是没能如愿。在修法征求意见过程中,有一种声音认为,目前对怠于履行职责赔偿问题研究尚欠深入和成熟,草率写进法律未必是好事。从结果看,这一主张似乎被立法者接受了。

  其实,坊间关于怠于履行职责赔偿——尤其是行政不作为致害赔偿——的相关文献,不可谓不多,已有的一些观点也不可谓不成熟。或许,只是因为众说纷纭、难成共识,才会让立法者有难以决断之感。修法大槌已落,怠于履行职责国家赔偿在受害人、赔偿义务机关、赔偿请求审理者乃至媒体的主张、决定或评论之中频频出现,作为一个复杂性的实务课题,仍是需要认真对待与研讨的。本文不揣冒昧,拟在梳理既有研究成果的同时,在实务与学理之间不断巡视,以求于一些关键问题上贡献浅见。因篇幅所囿,着重讨论怠于履行职责之认定、怠于履行职责致害赔偿之依据、怠于履行职责致害之因果关系以及怠于履行职责致害赔偿责任之确定等四个问题。

  一、怠于履行职责的认定

  (一)怠于履行职责的基本构成

  怠于履行职责,简单地说,是指公务组织及其工作人员依其职责,对公民、法人或其他组织有特定的作为义务,但在有能力、有条件履行的情况下,不履行、拖延履行或不完全履行作为义务的情形。由此,怠于履行职责的基本构成要件是:

  (1)怠于履行职责的主体是国家机关、其他公务组织及其工作人员。在非公共领域内,也有怠于履行职责的,如公司董事、监事和高管人员对其职责范围内作为义务的怠慢,但这并非是此处所论的公共领域内的公务组织/人员怠于履行职责的情形。

  (2)怠于履行职责的前提是公务组织/人员在职责上对个人或组织负有特定的作为义务。一方面,作为义务的来源或依据是多元化的,而并不仅仅限于严格意义上的“法定”(详见下文)。另一方面,作为义务原则上是一种特定的负担,是公务组织/人员的职责要求其必须为个人或组织的具体利益而履行的作为义务,而不是公务组织/人员为了社会公益而承担的作为义务。若是后者,个人或组织因为公务组织/人员履行该作为义务而获益的,属于一种反射利益,其不能因为该作为义务未履行使其无法获得反射利益,而请求国家赔偿。①例如,在福利国家中,政府有责任建设公共设施,其投资兴建地铁,人民利用地铁得以享有交通便捷的利益,但该利益属于反射利益,个人或组织不能以政府没有适时地投资兴建地铁,造成其交通不便为由,主张怠于履行职责的致害赔偿。

  (3)怠于履行职责的客观表现主要是不履行、拖延履行或不完全履行作为义务。不履行作为义务是指公务组织/人员以明示或默示的方式拒绝做其应当做的事情。例如,对许可申请人不予理睬、拒绝办理工商登记等。拖延履行作为义务是指公务组织/人员虽然已经开始做其应当做的事情,但在法定期限或合理期限内始终没有完成,以至于该做的事情一直悬而未决,或者在法定期限或合理期限届满以后才完成。例如,公安干警在接到110报警电话以后,两个小时才赶到打架斗殴的现场;政府在签订土地使用权出让合同以后,迟迟不实际交付土地给开发商进行开发利用。不完全履行作为义务是指公务组织/人员虽然做了但没有做好其应当做的事情,亦即没有真正地尽职尽责。例如,消防队员及时赶到火灾现场,实施救火、救人等措施,但在扑灭火灾以后,对大厦的一个楼层没有彻底清查,以至于在现场的两个儿童因未及时救出、吸入过量毒气致死。

  (4)怠于履行职责的违法阻却事由是不可抗力等客观原因。在有些情况下,公务组织/人员不履行、拖延履行或不完全履行作为义务,并非其主观上有过错,而是因为出现了不可抗力等客观原因。若这些原因存在,公务组织/人员就不构成“怠于履行职责”。②

  (二)需要进一步澄清的问题

  为进一步明确上述基本构成,针对当下的若干争议,需澄清以下问题:

  (1)作为义务是仅限于程序义务还是包括实体义务?不少学者认同不作为是没有积极履行程序上的作为义务,而不是在实体上“不为”。只不过,由于程序上的消极“不为”,也会导致其实体上的义务得不到履行。③例如,在程序上明确拒绝颁发许可证给申请人,就是作为而非不作为,尽管该申请人依其条件理应得到该许可证,许可机关没有履行其实体义务。而在程序上对申请人的申请不理不睬,没有明确答复,就属于程序上的不作为,那么,在实体上本应发给申请人许可证的义务也就自然无法履行了。

  这一观点也得到《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(1999,以下简称“《行政诉讼法若干问题解释》”)部分条款的支持。第27条规定,“原告对下列事项承担举证责任:……(二)在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实。”显然,若被告已经决定拒绝颁发许可证给申请人,原告拿着该决定书即可提起诉讼,而无需证明其提出申请的事实。只有在被告没有采取任何行动的情况下,原告起诉才需负此举证责任。由此,在逻辑上可以反推此条款中的“被告不作为”应该就是指程序上什么都没做。

  然而,司法实务中,原告往往会在其认为行政机关没有履行实体作为义务的情况下(无论程序上有无作为),以行政机关不履行法定职责为由提起诉讼。法院也会依据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(2004),将案件列入不作为类案件。若原告的理由成立,法院通常会责令行政机关履行一定的义务,尽管行政机关在程序上已经有所作为。④因此,本文更多基于对司法实务的观察,将“怠于履行职责”界定为包括怠于履行程序上的和/或实体上的作为义务。

  需要说明的是,公务组织/人员在整个公务过程之中,没有履行法定程序上的某些作为义务,但在最终程序环节上作出了限制或剥夺公民、法人或其他组织合法权益的决定或措施,并非“怠于履行职责”概念所涵盖的情形。例如,行政机关未经听证即作出处罚决定;司法机关没有履行必要的法律手续,即查封、扣押、冻结、追缴当事人财产。

  (2)作为义务是羁束性义务还是裁量性义务?原理上,若公务组织/人员依法享有裁量权,对是否以及如何履行作为义务,有多种不同的选择,那么,此作为义务可理解为裁量性义务。公务组织/人员选择不履行,或者选择这个时间而非那个时间履行,或者选择履行作为义务的这种方案而非那种方案,都不存在怠于履行职责的问题。因此,怠于履行职责更多地是指向怠于履行羁束性的作为义务。然而,公务组织/人员的裁量不是毫无限制的。当遇有特殊情形发生,特别是当事人生命、健康、财产等重大合法权益遭遇直接侵害时,公务组织/人员的裁量已“压缩至零”,即必须履行作为义务,而无选择权可言了。⑤此时,不履行、履行不及时或履行不到位,都会构成怠于履行职责。

  (3)作为义务是制定抽象规范的义务还是实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务?广义的作为义务,当然包括制定抽象规范的义务和实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务。在现代行政国家,制定抽象规范的义务主体,既有代议机关,又有特定的行政机关。然而,一般情况下,制定抽象规范的目的是为了社会公益,而非特定公民、法人或其他组织的权益,且制定抽象规范的义务是裁量性义务。因此,与前述问题相结合,此处所称的怠于履行职责更多指向怠于履行作出具体决定或采取具体行动的义务,也就不包括立法不作为、行政立法不作为以及其他行政规范制定的不作为。只是,在特殊情况下,怠于履行规范制定义务,会导致特定群体合法权益受损,且有“裁量压缩至零”的情形发生,在有些国家,也会引发相应的国家赔偿责任。⑥

  (4)怠于履行职责是否改变现有法律状态?有学者曾经以是否改变现有法律状态(权利义务关系)作为标准,区分作为和不作为。作为是积极改变现有法律状态的行为,如行政征收和颁发许可证;不作为是维持现有法律状态或不改变现有法律状态的行为,如不予答复和拒绝颁发许可证。⑦不过,本文所称“怠于履行职责”包括不履行、拖延履行和不完全履行作为义务的情形,故其既可能没有改变现有法律状态,也可能会改变现有法律状态。例如,在法定期限届满以后才颁发许可证,属于拖延履行职责,但已改变法律状态。

  (三)作为义务的来源/依据

  对公务组织/人员是否存在怠于履行职责情形的判断,关键在于认定其是否负有特定的作为义务。结合有关学说和司法实务,作为义务的来源或依据是多元化的。⑧

  (1)法律规范的直接规定。法律规范内容之中直接规定作为义务的,甚少争议,无需赘述。不过,学理上关于“法律渊源”或“法律规范”的范围历来有不同观点。仅仅为了明确起见,这里所用“法律规范”一词,不仅指向《立法法》(2000)意义上的法律、法规、规章,也包括立法机关、司法机关和行政机关依据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(1981)所作的解释性规范,以及国家机关制定的具有外部约束力的其他规范性文件。

  (2)法律规范的间接规定。在法律规范并未直接规定作为义务的情况下,可以通过法律解释的方法,从法律规范中导出其隐含的作为义务。有学者称这种作为义务是“法律间接体现的作为义务”,或者称其“来源于国家职权的一般原则”。不过,值得注意的是,间接解释法律规范隐含之义的方法,应该在原则上避免将公务组织维护社会公益或秩序的一般性职责,解释为保护或增进个人或组织具体权益的特定作为义务,否则,容易形成个人或组织以其反射利益受损为由提请国家赔偿。

  (3)公务组织的自我约束性规定。在有些情况下,公务组织为更加公正、效率、负责地执行公务,会在法律规范的要求之外,为自己设定更多的作为义务。在实务中,这些自我约束性规定经常表现为工作程序规则、纪律要求、廉政规定、服务承诺等。只要其是对外公开的,且不违反法律规范的明文规定,根据诚信原则和平等原则,其确立的作为义务就是公务组织应予履行的。⑨